LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

LA PRUEBA Y PROTECCION DE LA VICTIMA Y EL TESTIGO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Abogado: Pavel Bonilla Cáceres
I. LA PRUEBA

1.1. OBJETO Y PROPOSITO DE LA PRUEBA

1.1.1. OBJETO DE LA PRUEBA.
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil, derivada del delito (art. 156 del CPP).
Son las “afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos” , y para ello se valen de cierta libertad probatoria. En suma es todo aquello que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que quiere ser averiguado, conocido y demostrado, por tanto debe tener la calidad de real, probable o posible.
Cuando e habla del tema probandum se denomina a lo que en la práctica resulta necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal en concreto. De modo que el tema probamdum tiene cono contenido hechos concretos (TALAVERA ELGUERA, 2009).
CAFERATA NORES refiere que el objeto de la prueba es todo aquello que puede ser probado. Además que el tema admite ser considerado en abstracto como en concreto; en abstracto porque la prueba puede recaer sobre hechos naturales (caída de un rayo) o humanos-físicos (una lesión) o psíquicos (la intención homicida). También sobre existencia y cualidades de una persona, cosas y lugares. Y en concreto porque la prueba deberá versar sobre la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o los que influyan en la punibilidad y la extensión del daño casado. Se dirigirá también a la individualización en de los autores, cómplices o instigadores, en la que se verificara la edad, educación, costumbres, antecedentes, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir, entre otros.
Más concreto es Eugenio Florián quien señala que se puede considerar como objeto de prueba, ya sea la posibilidad abstracta de investigación, es decir, lo que se puede probar en términos generales, o ya sea la posibilidad concreta de investigación, es decir aquello que se prueba o se debe o puede probar en relación a un determinado proceso .
Queda claro entonces que el objeto de la prueba, está referida a hechos concretos, los cuales deberán ser válidamente demostrados a través de la actividad probatoria en el proceso de juzgamiento, a fin de arribar a una decisión próxima a la realidad. Es importante demostrar cada hecho que contiene nuestra tesis para poder arribar a conclusiones acorde con nuestras pretensiones penales y/o civiles; así pues, la problemática del proceso radica en cuestiones fácticas de índole probatoria.
1.1.2. PROPOSITO DE LA PRUEBA.
El propósito o finalidad de la prueba es formar convicción en el juzgador sobre la existencia o realidad de un determinado hecho.
Existen varias teorías respecto a la finalidad de la prueba, así tenemos:
1. Averiguación de la verdad de un hecho. Lo que se quiere es averiguar la verdad histórica.
2. Fijación formal de los hechos. La verdad es una sola, no pueden existir dos verdades. Probar no es demostrar la verdad de los hechos discutidos sino fijar formalmente los hechos mismos.
3. Convicción judicial. Solo cuando las afirmaciones vertidas logren convicción judicial la prueba logró su fin.
Esta ultima teoría es la que está siendo aceptada por la doctrina nacional y extranjera; pues, de qué sirve fijar formalmente los hechos en el intelecto del ministerio público, de la defesa o de la parte civil, si el Juez es quien al final dará por demostrado un hecho para decidir por una sentencia condenatoria o una absolución. Entonces toda la actividad probatoria desplegada para la demostración de un hecho ha sido en vano cuando esta genera convicción solo en las partes en conflicto y sólo cuando genera convicción para el Juez entonces la prueba aparece.
1.1.3. EXCEPCIONES AL OBJETO DE PRUEBA
Si el objeto de la prueba son los hechos que se refieren a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito, existen hechos que no necesitan merecen ser objeto de prueba, estos son las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. (Art. 156.2 C.P.P).
1. Máximas de la experiencia.
Son pautas de carácter general que se forman y trasmiten de generación en generación. (MIXAN MASS). Una máxima de la experiencia constituye una proposición, un juicio hipotético que tiene alcance a una generalidad de sucesos, que han sido captados empíricamente por la experiencia de las personas y que para estas son verdaderas. En ese sentido, estos juicios son independientes de los hechos que derivaron en las afirmaciones que hace cada parte en el proceso. (NEYRA FLORES, 2010). Por ejemplo: no es más sabio aquel que más sabe, sino aquel que sabe mejor; no hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo.
2. Leyes Naturales
Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y de la sociedad, por lo que no necesitan probarse. Son manifestaciones propias de la naturaleza, susceptibles de ser aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar reconocidas de manera general no necesitan probarse.
3. Norma jurídica interna vigente.
Se basa en la presunción que la ley es de conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su ignorancia no exime a nadie de su cumplimiento. De modo que ningún sujeto procesal puede pretender que una norma jurídica interna y vigente pueda ser objeto de prueba, toda vez que ésta se encuentra positivizada y puede ser interpretada y aplicada al caso concreto. (ROSAS YATACO, 2009).
4. La Cosa Juzgada
SAN MARTIN CASTRO, señala que tampoco se prueba lo que es objeto de cosa juzgada en vista que no es posible reabrir actividad probatoria sobre unos hechos que ya han sido objeto de una decisión judicial firme, lo que constituye una garantía procesal específica, contemplada en el art. 14°.7 del Pacto Internacional de –derechos Civiles y Políticos. Esta exclusión de la prueba de determinados hechos se sustento en razones de seguridad jurídica.
5. Lo Imposible
MIXÁN MASS, precisa que la imposibilidad puede resultar de la inexistencia de aquello que se propone como tema o como medio de prueba o que siendo admisible según la creencia o la intuición no es posible su demostración o cuando se trata de probar algo que es contraria la ley natural a una regla de la experiencia o existe prohibición legal.
6. Lo notorio.
Son hechos públicos que son conocidos por todo el grupo social o en su gran mayoría, siendo de una comprensión para cualquier persona de modo elemental. En suma son hechos que forman parte de su cultura y de su convivencia.
1.2. CONCEPTO DE PRUEBA
Etimológicamente el término prueba deriva del latín probatorio probationis que a su vez deriva del vocablo probus que significa bueno. Bueno es igual a realidad.
GOMEZ MENDOZA, nos señala que la primera dificultad con la que se tropieza al abordar el estudio de la prueba judicial, nace de la diversidad de acepciones del vocablo prueba en el derecho procesal. Se usa en el sentido de medio de prueba o para designar los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso.
En éste mismo sentido ORÉ GUARDIA , manifiesta que el estudio de la prueba ha ofrecido desde siempre el inconveniente de la falta de consenso a la hora de establecer un concepto uniforme y es que sobre la prueba no solo existen diferentes acepciones (prueba en sentido objetivo y prueba en sentido subjetivo ) sino que además existen diversas nociones (objeto, medio, fuente, elemento, etc.) que forman parte de la materia probatoria y que reciben el nombre de prueba.
En un sentido jurídico, se sostiene que prueba es todo aquello que en el proceso puede contribuir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. En ese sentido prueba es aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente en el proceso. (FLORIAN, 1998)
Por su parte ROSAS YATACO, Señala que se puede conceptuar a la prueba como la actividad de los sujetos procesales dirigida a la formación de la convicción del juzgador sobre la existencia o no existencia de los hechos imputados .
Concluye NEYRA FLORES que prueba constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para que en su calidad de medio elemento o actividad pueda formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el proceso y de este único modo desvirtuar la presunción de la inocencia .
Personalmente considero que prueba es todo aquello susceptible de ser apreciado en forma concreta por el juez; lo aquello resulta de la composición de órgano, medio y elemento de prueba; unidad que luego de ser sujeto a su actuación en juicio formará convicción en el juez de que el hecho ha acontecido o no.
1.3. METODO RECONSTRUCTIVO
Antes de preocuparse de averiguar qué ley es la aplicable, necesita el juez imperiosamente haber establecido el caso sub judice, es decir haber RECONSTRUIDO el hecho sobre el cual versa el litigio o el proceso. Esta es una tarea propia del juez, a quien se le exige una preparación especial, enteramente distinta de la jurídica, no obstante que las leyes procesales ya le encaminan; sin embargo existe analogía entre el historiador y el juez, entre la prueba judicial y la histórica; esta analogía radica en la identidad de los fines, dado que la ultima se propone también establecer hechos pretéritos, mostrar y explicar cómo pasaron las cosas en el pasado. Y si los fines son idénticos no lo son los medios, en uno y otro caso, en cuanto el juez y el historiador, utilizan bajo nombres distintos, los mismos medios para llegar a su objeto. (GOMEZ MENDOZA, 2007).
La tendencia actual es en el sentido de dejar libertad al juez para la apreciación de valor o fuerza de la prueba, sin embargo colocándose en un término medio de la libertad y a efectos de evitar violaciones de derechos fundamentales, por lo que se preceptúa ciertos principios, universalmente aceptados por su carácter de fijeza y por las posibilidad de demostración científica, dejando sin embargo en definitiva al A-quo el derecho de formarse su propia convicción.
En Código procesal penal impone una serie de principios y reglas que el juzgador debe tomar en cuenta al momento de formase convicción sobre un determinado hecho; así tenemos:
1. Sólo pueden ser objeto de valoración las pruebas incorporadas legítimamente en el juicio oral (art. 393º.1).
2. No pueden ser utilizadas para la valoración las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales (Art. VIIIº T.P.)
3. Para la valoración de las pruebas, en primer lugar el juez procederá a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. (art. 393º.2)
4. En la valoración de la prueba, el Juez expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados (art. 158.1).
5. El art. 394º.3 d exige que la sentencia contenga la motivación sobre la valoración de las pruebas que sustentan los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, con indicación del razonamiento que la justifique.
6. Los artículos 158º.1 y 393º.2 del Nuevo Código, establece que en la valoración de la prueba el Juez deberá respetar las reglas de la sana critica, especialmente los principios de la lógica, la ciencia o los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia .

1.4. LA BUSQUEDA DE LA VERDAD Y CATEGORIAS DE CONOCIMEINTO
La averiguación e indagación de la verdad de los hechos corresponde a un etapa previa; la investigación.
Alcanzar la verdad de un hecho puede ser un fin plausible, pero colinda con lo utópico, pertenece a un plano filosófico, meta jurídico, ya que la verdad como criterio absoluto es difícil de aprehender. Al final se considera que no siempre se logra cumplir el fin de “alcanzar la verdad” sin embargo, este ideal constituye el máximo criterio de legitimación de la actividad judicial. (ORE GUARDIA, 1999)
1.4.1. CATEGORIAS DE CONOCIMIENTO
Oré Guardia, nos dice que un acercamiento a la teoría del conocimiento resulta de mucha ayuda a efectos de comprender la estrecha vinculación entre verdad y proceso. Ambos conceptos son de algún modo paralelos y semejantes, puesto que el proceso penal se desarrolla de una manera secuencial y progresiva, como sucede también con la búsqueda de la verdad, asimismo existe una relación de complementariedad: el proceso discurre y se desarrolla a través de distintos grados de conocimiento…”(ORE GUARDIA, 1999)
Estos grados del conocimiento de los hechos estriban en:
1. Posibilidad. Es la tendencia latente del desarrollo del ser, que, dadas las condiciones apropiadas y la acción pertinente de las leyes que rigen la realidad natural o social gobiernan el cambio, pueden convertirse en realidad concreta.
2. Realidad. Es la que ya existe, la que ha resultado como culminación cualitativa de la trayectoria del desarrollo de la posibilidad, cuyo punto de origen fue solo una tendencia latente.
3. Probabilidad. Enseña que la probabilidad es un grado avanzado del conocimiento de sobre un caso dado y como tal próximo a la verdad y es argumentable razonadamente.
4. Certeza. Es esencialmente firmeza subjetiva que se tiene de estar en posesión de la verdad, es una garantía subjetiva que la verdad está descubierta en un caso dado. Es la firma convicción de estar en posesión de la verdad.
5. Verdad. Es la correspondencia del conocimiento con la realidad objetiva. Es algo dado acabado logrado. La determinación de la verdad concreta implica necesariamente alcanzar el domicilio cognositivo de la totalidad del objeto de la investigación y/o del juzgamiento. Es el conocimiento.
6. Duda. Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar la duda en sentido estricto, como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pasando.

1.5. ASPECTOS DERIVADOS DE LA PRUEBA
Además del objeto de la prueba otros aspectos derivados de la pena, son su elemento el órgano, medio y fuente de prueba.
1. Elemento de prueba.
CUBAS VILLANUEVA: es todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso, por lo que el elemento de prueba es la prueba misma.
VELES MARICONDE, en cita de Ore Guardia, nos dice que el elemento es “todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva”.
De la noción expuesta se advierte que el elemento de prueba contiene las siguientes característica: a) la objetividad, según el cual el dato debe provenir del mundo externo al proceso; b) legalidad, en tanto sea presupuesto indispensable para la utilización en abono de un convencimiento judicial válido; c) relevancia, cuando el elemento de prueba permita fundar sobre el hecho un juicio de probabilidad; y d) pertinencia, toda vez que el dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancias jurídicamente relevante del proceso, de modo que la relación entre el hecho o circunstancia que requiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ella es conocida como pertinencia de la prueba.
Ejemplo de elemento de prueba es una narración de los hechos, asimismo una prenda, un arma, unas llaves etc.
2. Órgano de Prueba
Es la persona que aporta al proceso el elemento de prueba o por medio de la cual, dicho elemento llega al conocimiento del juez como también a los demás sujetos procesales. Por ejemplo los testigos, los peritos e intérpretes, entre otros.
Son pues las personas físicas que trasmiten al juez de modo directo el dato objetivo.
3. Fuente de prueba
Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad al proceso. Lo esencial es el argumento que fluye de ella; por ejemplo es fuente prueba aquello que suministra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones, por ejemplo el informe policial, un testigo, una fotografía; un filme, etc.
Al respecto la Corte Suprema ha establecido, que fuente de prueba hace referencia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e independiente de él, es todo hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento delictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, además es una realidad que existe “per se”, que se confecciona para verificar un contrato, para manifestar una opinión, para trasmitir una información etc. No teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero sí puede servir en un proceso judicial que no existe, pero que puede abrirse en el futuro; así, fuente de prueba puede ser una fotografía, un libro –siempre que contenga información relevante para el caso investigado-, entre otros, no hay limitación alguna, pues todo acto material o personal en que conste una noticia referida a un hecho, tiene tal consideración y puede tener acceso al proceso a través de un concreto medio (…) en tal sentido, (…) no se rige por las reglas de la testimonial ni exige su producción en juicio oral, pues por ser independientes y anteriores al proceso no pueden ser practicadas con sujeción a presupuestos que son típicos del proceso” .
4. Medio de Prueba
Es el procedimiento establecido por la ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Es el vehículo que se utiliza para llevar al juez el conocimiento sobre lo que se desea probar. Los medios de prueba por antonomasia son las declarativa, documentales y periciales.
Es así, el conducto o canal a través del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso penal.
Todo medio de prueba para ser admitido al proceso debe cumplir ciertos requisitos, los mismos que deben pertinentes, conducentes, útiles y lícitos. (Arts. 352°.5.b y, 156° del CPP).
1.6. EL CRITERIO DE LA PRUEBA
El problema consiste en determinar la existencia de un hecho, pasado o actual plantea otro problema previo: el de la posibilidad o imposibilidad de dicha existencia. No cabe duda que conviene tener resuelto este problema previo, antes de abordar la solución del otro, dado que por de pronto resultaría ocioso, y hasta absurdo, proponerse averiguar si un determinado hecho existió o existe si nos consta, desde luego, que el referido hecho es imposible.
La posibilidad o imposibilidad de los hechos puede ser de diversa especie; metafísica o natural, ordinaria o común. La imposibilidad metafísica implica contradicción; es la de un hecho que se oponga al principio de contradicción, como sería que el todo fuere menor que la parte. O cuando se contradijera una ley universal.
Entonces todo hecho lleva en sí envuelto o va acompañado de un coeficiente de posibilidad de existencia. El valor de coeficiente de posibilidad de la verdad del hecho, antes de que él sea atestiguado por un testigo.
1.7. CLASIFICACION DE LA PRUEBAS
Existen diversos criterios de clasificación:
1. Por el Objeto.

a. Prueba principal y prueba accesoria, según que su objeto sea el hecho principal o sus circunstancias.
b. Prueba directa y prueba indirecta. La prueba es directa cuando el dato proporcionado demuestra la comisión del delito mismo que se investiga o uno de sus elementos. Es indirecta cuando ese dato consiste en algo distinto del delito pero a partir del cual es posible inferirlo. A la primera se le denomina prueba histórica y a la segunda prueba indiciaria.

2. Por la finalidad.

a. Prueba de cargo. Se presenta cuando el objeto o tema consiste en un hecho que acredita la existencia del delito o de un hecho vinculado a éste.
b. Prueba de descargo. Se presenta cuando se demuestra la inexistencia de ese hecho.



3. Por su Regulación.

a. Prueba típica. Es el medio de prueba que la ley exige para que un determinado hecho se considere probado, los medios de prueba deben ser predeterminados por la ley y constituyen una excepción al principio de libertad de la prueba .
b. Prueba atípica. Es la prueba que no requiere o no tiene procedimiento previsto en la ley para demostrar la verdad o falsedad de un hecho que es objeto de prueba.

1.8. LA PRUEBA INDICIARIA
Indicio es todo rastro o vestigio, hecho, circunstancias, y en general todo hecho conocido o mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. (GOMEZ MENDOZA, 2007).
En efecto las cosas, seres y hechos que nos circundan, como nadie ignora, hallase vinculados entre sí por relaciones diversas, de semejanza o diferencia, de causalidad o simple sucesión, de coexistencia de finalidad y cuando se trata de hechos únicos, al menos por la relación de lugar y tiempo. Todas las relaciones constituyen infinidad de leyes, que, para el objeto que tratamos, son utilizadas en calidad de premisas mayor de un silogismo, cuyo término medio es el indicio o hecho conocido y cuya conclusión será el hecho desconocido o sea el indicado.
En lo referente al fundamento racional de la prueba indiciaria, la teoría de los indicios se reduce a la teoría de las probabilidades. Conforme al hecho que el indicio marca, reúne más probabilidades en pro y menos en contra, así será de afirmar más o menos ciertamente. La prueba por indicio resulta del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de un tercero, que es el que pretende averiguar. Nótese que la concurrencia de varios indicios en una misma dirección, partiendo de puntos diferentes, aumenta las probabilidades de cada uno de ellos con un nueva probabilidad que resulta de la unión de todas las otras, constituyendo una verdadera resultante.
En el CODIGO PROCESAL PENAL, regula la prueba indiciaria, en su Art. 158 apartado 3. Nos señala que deben concurrir ciertas características del indicio para ser considera prueba:
a. Que el indicio éste probado .
b. Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia.
c. Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

1.8.1. Características de la prueba indiciaria
La prueba por indicios o prueba indiciaria no es un medio de prueba, ya que nos se trata de un procedimiento previsto en la leu para incorporar una fuente de prueba. Se trata de una prueba, en tanto resultado probatorio sobre la base de hechos probados y de un razonamiento.
Es un aprueba indirecta, por cuanto el Juez llega a dar por demostrado un hecho por la deducción que hace, mediante las reglas de la experiencia, la actividad probatoria no recae sobre los hechos determinantes de la responsabilidad penal, sino sobre otros hechos y mediante un razonamiento puede establecerse su prueba.
Nos se trata de una prueba histórica, en la media que no representa al hecho objeto de la prueba, sino que permite deducir su existencia o inexistencia.
Se trata de una prueba crítica desde que interviene el raciocinio sin el razonamiento probatorio que contenga como premisa mayor la regla de la experiencia, no s es posible arribar a conclusión probatoria alguna.
1.8.2. Elementos de la prueba indiciaria.

1. El indicio.
Es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para conducir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de un inferencia correcta vinculada al objeto de prueba. El indicio no es solo un hecho sino también un fenómeno, acción u omisión. Por ejemplo, el imputado presenta rasguños en el cuello, cara, manos. En la uñas del imputado se encuentran rastros de piel humana lo cual es un indicio de la agresión. Los indicios son infinitos.
La Corte Suprema a través de un acuerdo plenario de carácter vinculante ha señalado los siguientes requisitos con respecto a los indicios:
a) Este –hecho base-, ha de estar plenamente probado –por diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno.
b) Deben ser plurales o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa.
c) También concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar u desde luego no todos lo son.
d) Deben estar interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre si y que no excluyan el hecho consecuencia .

2. La inferencia .
Es el artículo 158.3.b. que exige que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia (común). La inferencia consiste en la deducción que se hace, basada en las reglas de la experiencia o en el conocimiento de determinadas cuestiones técnicas o científicas, del hecho conocido para inferir la existencia o inexistencia de otro, que es su consecuencia (…) la inferencia es el razonamiento efectuado sobre la base de las reglas lógicas pertinentes. Son muchas las posibles inferencias; entre ellas el silogismo categórico, la inferencia condicional, la inferencia trasductiva, la inductiva, por coligación, reconstructiva, por concordancia y discordancia. La inferencia es válida si se efectúa aplicando correctamente las reglas lógicas pertinentes.

Ejemplos de inferencia:

1. Silogismo Categórico.

• Premisa mayor: (regla de experiencia): todos los empresarios aceiteros conocen el carácter venenoso de la anilina.
• Premisa menos (hecho probado): el acusado ejercía la profesión de empresario aceitero en el momento de los hechos.
• Conclusión: el acusado conocía el carácter venenoso de la anilina en el momento de los hechos.
Según las ciencias pertinentes los restos óseos desenterrados expiden un olor agridulce si son de una data antigua, mientras los que expiden olor desagradable son de data reciente.
• El olor agridulce que despiden los restos óseos, indica una data antigua
• Los restos óseos encontrados en la fojas “A” despiden olor agridulce.
• Los restos de A tiene una data antigua.

2. Inferencia condicional
En el delito de lesiones graves con instrumentos punzocortantes:
Escenario del delito; manchas rojizas y secas, parecen sangre
Si las manchas rojizas coinciden con las del procesado es probable que le pertenezcan
El grado de probable de la conclusión se mantendrá si en autos no existen medios probatorios que permiten sostener que esas manchas no le pertenecen al imputado.
3. Inferencia inductiva por coligación
Agosto de 1995 el Rey de España se encontraban con su familia en la Isla de Palma en Mallorca, 3 integrantes del grupo ETA alquilaron un departamento en la isla, registrándose con identificaciones falsa. En el recinto alquilado la Policía encontró planos en los que se estaban los movimiento del Rey, se incautó, dos metralletas, explosivos, detuvieron a los tres miembros de ETA uno de ellos es el jefe.
Por coligación se concluye que los tres detenidos tenían pensado asesinar al Rey a su familia.

4. Inferencia transductiva por homología.
A que ha escondido el arma que se busca es correligionario de los integrantes del grupo x y este grupo es violentista, entonces A es uno de los correligionarios de grupo violentista.
1.8.3. Clasificación de los indicios.

1. Según la relación causal los indicios se clasifican en necesarios y contingentes.
Es necesario porque prueba por si solo la verdad del dato indicado, por ello están exentos del requisito de pluralidad. Por ejemplo una mujer embarazada, pues se inferirá de este hecho inequívocamente que la causa de ello es una fecundación.
Los indicios contingentes se dan porque un efecto puede ser el resultado de diversas causas siendo necesario indagar la causa productora, por ello no es posible la identificación inmediata. Entonces en este caso los indicios deben ser plurales, que estén interrelacionados, concordantes y concurrentes, corroborantes y concatenados, unívocos que apunten a la misma dirección, y además que exista ausencia de contraindicios y que sean periféricos respecto del acto a probar. Por ejemplo en el cruce de dos avenidas se ha encontrado un cadáver, no es posible de manera inmediata determinar cuál fue la causa de la muerte (infarto, derrame, envenenamiento o accidente) pero un sospechoso se da a la fuga, por tanto es necesario averiguar cuál es la causa de esa actitud concreta, ya que la fuga no tiene causa única (GOMEZ MENDOZA, 2007).
2. Según el factor tiempo, los indicios se clasifican en antecedentes, concomitantes y subsiguientes.
Los indicios antecedentes son indicios anteriores al delito, están referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisión de un delito, por ejemplo la tenencia de instrumentos, amenazas previas, enemistades, etc.
Los indicios concomitantes son indicios que resultan de la ejecución del delito, se presentan simultáneamente con el delito. A este rubro perteneces los indicios de presencia y los de participación delictiva, como ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo de huellas dactilares.
Los indicios subsiguientes, son aquellos que se presentan con posterioridad a la comisión del delito son los llamados indicios de actitud sospechosa por ejemplo pueden ser acciones o palabras manifestaciones prestadas anteriormente en algún medio de comunicación .
1.9. LA PRUEBA PROHIBIDA
Es aquella que se obtiene con la violación de los derechos fundamentales consagrados en las normas constitucionales.
Al respecto en la doctrina extrajera existen dos posiciones a la hora de definir qué es prueba prohibida, las amplias y las restrictivas; así, la primera dice que es toda infracción de normas procesales sobre obtención y practica de la prueba por cuanto implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Y, la segunda que considera que se circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales.
La prueba ilícita no ha sido definida por el nuevo código procesal penal, ni tenía porque serlo pero de su descripción legal se puede concluir por que se sume un criterio restringido de la noción de prueba ilícita. En efecto, el legislador ha considerado que solo se está frente a prueba ilícita cuando las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. (TALAVERA ELGUERA, 2009)
Respecto a su introducción en el proceso y subsiguiente valoración existen diferentes teorías contrapuestas las que la tornan eficaz y las que no. Así:
• La regla de la exclusión, elaborada en te identifica en torno a la IV enmienda de la Constitución de EE.UU establece que el Juez no puede fundar su decisión sobre elementos de prueba obtenidos con inobservancia o violación de las garantías fundamentales de modo que cualquier prueba que provenga de un acto viciado debe ser excluida.
• La doctrina de los frutos del árbol envenenado, señala que se deben excluir tanto las pruebas obtenidas ilícitamente como las que se derivan de ellas.
- Esta tesis pose su limitación en a doctrina de la supresión, que consiste en suprimi mentalmente el acto viciado y verificar hipotéticamente si el conocimiento adquirido se hubiera producido racionalmente, con prescindencia de la prueba prohibida. Si el descubrimiento era inevitable, cabe admitir el acto viciado.
- De otro lado el Balancing approach, se inclina por la ponderación de los intereses en juego, tomando como base pautas constitucionalmente y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad.
Según esta teoría no se puede negar radicalmente eficacia probatoria a éste tipo de actos ya que podría resultar que un peligroso criminal quedase libre a causa de una irregularidad en el proceso.
 
II. PROTECCION DE LA VICTIMA Y DEL TESTIGO

2.1. Justificación conceptual.

2.1.1. La víctima en el devenir histórico.
La victima antes del proceso penal inquisitivo, se veía involucrado en un conflicto entre dos partes, la víctima y el victimario sin intermediación de un tercero, donde el afán de venganza estaba siempre presente, por ello se logran establecer un aserie de leyes que regulaban estos afanes de vendetta a efectos de dar a cada quien lo que le corresponde, por ejemplo tenemos la Ley del Talión, ojo por ojo, miembro por miembro; luego siguen otras reglas a efectos de mitigar esta ultima de tanta crueldad; tenemos la compensación como solución para la victima; sin embargo luego la etapa de esplendor se ve avizorado por la creciente intervención de poderes centralizados quienes tomaban parte de dicha compensación estableciéndose la multa.
Conforme ese poder centralizador fue afirmándose y se dio el nacimiento de los Estados, el conflicto penal dejó de ser un conflicto inter partes, para constituirse en un problema entre el ofensor y el estado logrando que de esta forma la victima vaya desapareciendo del escenario, trátese desde del derecho penal sustantivo como del derecho procesal penal es así como al afirmarse el sistema procesal inquisitivo, la víctima fue perdiendo protagonismo en el proceso penal.
Durante el proceso penal inquisitivo, como consecuencia que la persecución penal fue asumida por el estado, a la víctima solo se le consideró como material probatorio que podía ser utilizado por el Estado y su pretensión de resarcimiento se concibió como algo meramente privado entre víctima y ofensor sin mayor importancia para el proceso penal, esta concepción se vio reforzada por dos factores históricos: la codificación del derecho medieval por parte del emperador Carlos V, la cual llevó a ver a la acción punible solo la lesión del derecho del Estado y por ende se comenzó a construir el derecho y el proceso penal como una tarea de pacificación entre el Estado y los violadores del derecho. Cómo así mismo en épocas más recientes las ideas de la biología criminal de Lombroso, ferri y garofalo, y otras investigaciones pon en acento en el tramite y explicación de la causas del delito y del delincuente más no de la víctima.
Ya en la reforma liberal, la preocupación de la legislación y la doctrina se encaminó hacia la protección de los derechos del imputado dentro del proceso penal situación que se mantiene hasta finales del siglo XIX. Lo rescatable de esta época es que el comportamiento de la víctima era considerado para le establecimiento de atenuantes o eximentes de la pena, sin que ello llevase a la creación de un derecho penal sustantivo desde o a partir de la víctima.
Con la aparición de la obra de Hans Von Hentig “El criminal y su víctima” en 1948 se inaugura la afirmación de un cambio de paradigmas en la investigación criminológica, de manera tal que los subsiguientes estudios no se orientaran a satisfacer la pretensión punitiva del estado solamente, sino a la intervención en el problema social que se encuentra inserto en la realidad del delito, para tratar de prevenirlo, siendo que la victima juega un papel muy importante en la etiología y dinámica del delito.
Cuando culmina la segunda guerra mundial surge la autoafirmación de la victimología, como disciplina que forma parte de la criminología, y que si bien en un principio estuvo circunscrita a la pareja criminal, amplio poco a poco su objeto en otros campos, así tenemos las investigaciones que analizan la experiencias y actitudes de la victima, sobre el sistema legal y sus agentes, sobre problemas de victimización. Etc.
¿Porqué proteger a las víctimas y testigos?.
A diferencia del imputado, que en cierto modo constituye la figura central del proceso penal, y que todo gira en torno a su responsabilidad, el ofendido es en el fondo, solamente una figura marginal. “Pasando a veces de ser víctimas del delito a ser víctimas del proceso penal” .
Dentro de este contexto, una de las cuestiones que ha estado presente en el debate político criminal es la de atribuir un papel importante en el sistema punitivo a la reparación de la víctima del delito. Esto ha influenciado en la necesidad de “volver la Mirada” hacia la victima ya sea desde la óptica del Derecho Penal así como el tratamiento en el Derecho Procesal Penal. (ROSAS YATACO, 2009)
En nuestro ordenamiento procesal penal del 2004, Art. 94-110, concordante con el Art. IX inc. 3 del Título preliminar del CPP, se legisla sobre la víctima, considerada como: a) el agraviado, b) el actor civil; c) el querellante.
Y también en aplicación al nuevo código procesal penal art. 162-171, podemos aseverar que testigo es toda persona hábil para prestar testimonio, normándose de manera especial, su capacidad para rendir sus testimonio, sus obligaciones y citación compulsiva, abstención para rendir testimonio, contenido de la declaración, testimonio de altos dignatarios, testimonios de miembros de cuerpo diplomático, testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero, desarrollo del interrogatorio y testimonios especiales.
La preocupación en relación a las víctimas y testigos surge cuando se aprecia, cotidianamente, el desamparo en el que se encuentran en toda investigación o proceso penal, de parte del Estado, salvo raras excepciones, frente a la protección que reciben los denunciados y/o procesados, trátese de los Ministerio de Justicia de –defensa del Interior o del Sector público en general, sin considerar que tan derechos fundamentales son los del imputado a la liberad y defensa como el del perjudicado a la obtención a una eficaz y rápida tutela de su pretensión resarcitoria, más aún ahora que estamos frente un proceso cuya característica es que las partes intervengan en el proceso con iguales posibilidades de ejercer sus facultades y derechos previstos en la Constitución y en Código Procesal penal.
Principio de igualdad que se desequilibra cuando justamente estas víctimas y testigos no pueden intervienen en igualdad de posibilidades debido a causas externas que afectan su voluntad en la investigación del crimen, perturbando con ello la actividad de investigación misma. Por ello a fin de equilibrar las armas es el mismo Estado el llamado a protegerles, por ello el mismo Estado se ha comprometido a proteger a la víctimas y testigos en los procesos penales, elaborando un serie de políticas públicas en las cuales el Ministerio Público juega el rol principal del sistema de justicia penal.
2.2. PROGRAMA NACIONAL DE ASISTENCIA A VICTIMAS Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

2.2.1. La asistencia a víctima y testigos y la implementación del NCPP
Dentro del Proceso de implementación del CPP mediante Resolución de la Fiscalía de la nación N° 053-2008-MP-FN del 15.ene.2008, se ha aprobado, entre otros el Reglamento del Programa Nacional de Asistencia a Víctima y Testigos, el cual es desarrollado por el Ministerio Público, previendo que sus testimonio no sufran interferencias por factores de riesgo ajenos a su voluntad durante el trámite del proceso, brindándoles servicios de asistencia médica, legal y social.
Como producto de la experiencia en la implementación de las unidades de víctimas y testigos en los primeros 16 Distritos judiciales, es que se ha optado por reducir la asistencia a los ámbitos legal, social y psicológico, remitiéndose la asistencia médica al área de medicina legal y ciencias forenses, cuando el caso lo requiera, además de la adecuación al reglamento del Programa Nacional de Asistencia a la Víctimas y testigos del Ministerio de Público, al Reglamento del Programa Integral de protección a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2010-JUS publicado el 13.FEB. 2010, encargado al Ministerio público quien a través de la fiscalía de la nación, deberá disponer la inmediata implementación de la Unidad Central de protección, para cuyo efecto la Unidad Central de Asistencia a víctimas y testigos adecuara su estructura y organización al cumplimiento de los fines del programa Integral de protección a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, resolviendo la citada Unidad Central de Protección cuente con las siguientes áreas de apoyo: Seguridad y protección, Análisis de riesgo y Seguimiento y de Asistencia.
2.3. MEDIDAS ASISTENCIALES.
Las medidas asistenciales que se pueden brindar son las siguientes:

- Asistencia Psicológica.- que tiene como finalidad proporcionar el soporte psicológico adecuado que los ayude a enfrentar las consecuencias emocionales del delito y aquellas perturbaciones generadas por las actuaciones procesales en las que deba intervenir, posibilitando así un testimonio idóneo; y en los casos de violencia familiar procurar la estabilidad emocional de la víctima.

- Asistencia Social.- tiene como finalidad evaluar la situación familiar y socio-económica de la víctima y/o el testigo. Dicho informe tiene como objeto verificar la veracidad de la información a fin de que se dispongan las medidas de asistencia y de ser el caso, proponer la derivación de la atención a las redes establecidas u otras entidades públicas y privadas.

- Asistencia Legal.- tiene como función principal informar a las víctimas y testigos sobre los derechos que les asisten durante la investigación y el proceso judicial, orienta a las víctimas y testigos para su adecuada participación durante la investigación y el proceso judicial, asimismo, para su participación en las diligencias de acuerdos reparatorios, terminación anticipada, principio de oportunidad y conclusión anticipada, entre otros.

2.4. REQUISITOS.

Los pasos a seguir son los siguientes:

- La solicitud del requerimiento de asistencia se presenta al Fiscal del caso en un único formato.
- Presentada la solicitud corresponde al Fiscal calificar la misma. Como este tipo de medidas son de carácter asistencial, evidentemente no en todos los casos se pueden otorgar las mismas, sino sólo en aquellos que revistan necesidad real. Es por ello que el Reglamento establece determinados criterios que orientan la función del Fiscal en dicha labor:
- Que se aprecie nexo entre la participación del asistido con la investigación o el proceso penal y los factores de vulnerabilidad.
- La víctima o testigo se encuentra en una situación de riesgo comprobado.
- El aporte de la información de la víctima o testigo reviste interés relevante para el esclarecimiento del hecho.
- Contar con el consentimiento expreso del beneficiario para incorporarse al Programa • Existan actos de intimidación o perturbación, o se produzcan en cualquier etapa de la investigación o el proceso, atendiendo a las características personales de los agentes y del delito cometido.
- La situación personal, familiar y procesal de quien aporta su testimonio, así como de las víctimas de violencia familiar. Una vez que se admita la solicitud se procederá a brindar la asistencia requerida.

2.5. TIPOS DE DELITOS QUE BRINDAN ASISTENCIA.
Las Unidades de Asistencia se encuentran facultadas de brindar asistencia en los procesos referidos a los delitos siguientes:
Delitos contra la libertad- Proxenetismo, Contra el Patrimonio- Hurto Agravado, Robo, Robo Agravado, Abigeato, Extorsión, Chantaje, Usurpación Agravada, Contra la Seguridad Pública- Delitos de Peligro Común, Tráfico de Armas, producción desarrollo y comercialización de armas químicas, entre otros.

Es importante indicar que excepcionalmente, el Fiscal del caso podrá autorizar la asistencia, atendiendo a la gravedad y naturaleza de la acción perturbadora.

2.6. CAUSALES DE EXCLUSIÓN.

El Reglamento establece los siguientes motivos de exclusión del Programa:
- Negarse injustificadamente a colaborar con la administración de justicia o con los fines del Programa.
- Incumplir alguna de las obligaciones establecidas en el Acta de Compromiso.
- Realizar hechos punibles que afecten gravemente la investigación o el proceso.
- Efectuar actos que afecten gravemente la seguridad del Programa de Asistencia.
Sin perjuicio de ello, se establece asimismo la posibilidad de que el beneficiario pueda renunciar voluntariamente al Programa, debiendo suscribir el formato correspondiente ante el Fiscal que conoce la investigación o el proceso al momento de producirse dicha renuncia.

Resulta interesante dejar establecido que aún cuando se produzca la exclusión o renuncia al Programa, las partes voluntariamente pueden solicitar su reincorporación, previa evaluación del Fiscal a cargo del caso.

III. BIBLIOGRAFIA

CABANELLAS, GUILLERMO. 2008. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. BUENOS AIRES : HELIASTA, 2008.
FLORIAN, EUGENIO. 1998. DE LAS PRUEBAS PENALES. COLOMBIA : TEMIS, 1998. Vol. II.
GOMEZ MENDOZA, GONZALO. 2007. INSTITUCIONES EN EL DERECHO PROCESAL PENAL. LIMA : MFC, 2007.
NEYRA FLORES, José Antonio. 2010. MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & LITIGACION ORAL. LIMA : IDEMSA, 2010.
ORE GUARDIA, ARSENIO. 1999. MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. LIMA : EDITORIAL ALTERNATIVAS, 1999.
ROSAS YATACO, JORGE. 2009. DERECHO PROCESAL PENAL. LIMA : JURISTA EDITORES, 2009.
TALAVERA ELGUERA, PABLO. 2009. LA PRUEBA. LIMA : AMAG-GTZ, 2009.