¿TESTIGO HOSTIL?

EL TESTIGO HOSTIL EN EL CODIGO PROCESAL PENAL (2004) En el marco del Nuevo Código Procesal Penal, el autor analiza dos problemas relativos al Testigo considerado como Hostil; esto es, respecto a su concurrencia compulsiva al juicio y respecto al procedimiento del interrogatorio que debe seguir la parte oferente, descubriendo que estos dos aspectos no tienen mayor regulación normativa y es necesario modificar la norma procesal, para propender que las partes procesales logren sus objetivos en juicio conforme a su teoría del caso y evitar que el Juzgador cometa arbitrariedad al decidir prescindir de este medio de prueba. Pavel Vladimir Bonilla Cáceres Fiscal Adjunto Provincial Mixto-Callao I. INTRODUCCIÓN. En el juicio oral, cual fase estelar del proceso penal acusatorio con tendencia adversarial, se presentan dos problemas básicos relativos a la “prueba testimonial”, específicamente al Testigo Hostil. Independientemente de su falta de definición, el primer problema tiene que ver con la concurrencia del testigo hostil a Juicio. El segundo problema es relativo a su examen en juicio. Así, si se considera que una persona tiene conocimiento de un hecho y puede brindar ese dato en el Juicio, satisfaciendo las expectativas e intereses de una las partes, es lógico que ésta parte procesal la ofrezca como testigo; pero qué pasa si dicha persona es un adversario o tiene intereses contrapuestos a la parte oferente ¿concurriría a testificar?; la fácil respuesta sería que debe ser conducido compulsivamente a brindar su testimonio , incluso es la parte oferente quien debe “colaborar” con que se concretice dicha conducción compulsiva; pero más que una colaboración, viene a ser una “obligación” de la parte oferente el contribuir a la comparecencia de su testigo ofrecido . En el caso del testigo hostil ¿podrá cumplirse está obligación?. La respuesta parece ser negativa. Entonces, qué comprobaciones debe realizar o tener en cuenta el Juzgador, para prescindir de esta prueba, sin afectar el derecho de probar que tiene cada una de las partes adversarias. De otro lado, en el caso que dicho testigo hostil comparezca a juicio, cómo debe desarrollarse el interrogatorio por la parte oferente; en tanto, debe recordarse, que quien ofrece al testigo, debe realizar un interrogatorio1 directo y no se permite preguntas capciosas o sugestivas2, las cuales solo son válidas en un contrainterrogatorio3, conforme a las técnicas de litigación oral. En tal sentido, si se sigue las reglas del interrogatorio directo para examinar a un testigo hostil, resultará más que contraproducente su testimonio a los fines o intereses de quien lo propuso. Y qué pasa si es la única persona que conoce la verdad de los hechos y gracias a su testimonio se puede lograr una condena o absolver a un acusado, por lo que no queda otra salida que ofrecer su testimonio, entonces, ¿cómo debe ser el interrogatorio de un testigo hostil?, ¿prevé norma alguna el Código Procesal Penal?. II. MARCO TEÓRICO 1. El Testigo en el Código Procesal Penal-D. Leg. 957-2004. En el Código Procesal Penal (CPP) éste medio de prueba recibe especial tratamiento en los artículos 162° al 171º, sin embargo ninguno de sus articulados define qué o quién es el Testigo. Doctrinalmente se ha definido al testigo como aquella “persona que ha percibido por sus sentidos el hecho punible, sus circunstancias o cualquier otro hecho sobre el cual las partes hubieran hecho alguna afirmación y sea objeto de prueba”4. Ore Guardia (2009), similar a lo anterior, pero diferenciando entre medio de prueba, elemento de prueba y fuente de prueba, al definir este ultimo refiere: “El Testigo es la persona física que aporta su relato al proceso sobre hechos y objeto, sin ser parte de él”. Mientras que si lo entendemos desde la óptica del medio de prueba incorporado al juicio, el autor refiere: es prueba testimonial “aquella basada en el relato de un tercero sobre los hechos relacionados con el delito investigado”, y desde la óptica del elemento de prueba, dice: “el testimonio se define como toda manifestación oral o escrita hecha por el testigo dentro del proceso, destinada a dar fe sobre el hecho investigado”. 5 Quiroz Salazar William (2013), refiriéndonos al testimonio propiamente, dice: “es aquella declaración que vierte en forma libre y voluntaria un ciudadano ante un juez en donde haciendo uso de sus sentidos comienza a recordar y narrar lo que ha visto, ha escuchado, ha oído respecto a un acontecimiento o hecho cuando es sometido a un interrogatorio con observancia de la legalidad y buena fe procesal”.6 El nuevo Código Procesal Penal, refiere que toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales (deficiencia psíquica o física) o el impedido por la Ley. (Párrafo segundo del Art. 165°) para verificar aquella inhabilitación, puede realizarse las indagaciones necesarias y en especial, la realización de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de oficio por el Juez (Art. 162 inc. 1 y 2). Luego trata sobre las obligaciones de los testigos (art. 163°) su citación y conducción compulsiva (164°), aunque no todos están obligados, existiendo personas que pueden abstenerse legalmente de concurrir a brindar su testimonio y otros que necesariamente deben abstenerse a brindar su testimonio. (Art. 165°). También regula el contenido del testimonio (Art. 166°), lo que permite oponerse a su admisión como medio de prueba (por ejemplo si el testimonio no está referido al objeto de la prueba-no puede ser admitida por impertinencia e inutilidad de la prueba); finalmente, regula el testimonio de personas con cualidades especiales, como Altos Dignatarios, miembros del Cuerpo Diplomático, testigos fuera de la localidad donde se realiza el proceso y testigos en fuera del país. (Art. 167°, 168° y 169°). Para conseguir el elemento de prueba, es decir el testimonio mismo, la norma procesal penal nos ayuda y nos obliga a seguir determinadas fases desde antes que comience la declaración; formalidad que podría acarrear la no valoración del testimonio como medio de prueba o incluso su nulidad en etapa no jurisdiccional, su exclusión vía tutela de derechos, su no admisión en etapa intermedia, según sea el caso. 2. Clases de Testigo Los testigos solo pueden ser de dos formas: los directos, que han percibido por si mismos el hecho, relatando lo vinculado con el objeto de prueba y los indirectos quienes no han percibido personalmente por ninguno de sus sentidos el hecho que va declarar. En este orden los testigos, tomando como referencia al profesor Pedro Angulo Arana7, pueden ser: 1. Testigo Presencial. Es al que hace referencia el Código Procesal Penal al establecer que la “Declaración debe versar sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba” (Art. 166.1). 2. Testigo Técnico. Este testimonio encuentra admisión cuando es brindado por un profesional en la materia controvertida y que goza de conocimientos científicos que le permite expresar opiniones personales sobre los hechos y responsabilidades. (Art. 166.3). 3. Testigo de Oídas. Esta declaración es el típico testimonio indirecto y que la norma procesal penal lo trata como “testigo de referencia”. Y es Como lo dice su nombre aquel testigo que “escuchó” de otra fuente el hecho relatado. 4. Al Testigo de Conducta. No están expresamente regulados en la Norma Procesal pero si tiene cabida al otorgarse libertad probatoria. Es aquel que puede brindar información sobre las cualidades, comportamiento anterior a los hechos, personalidad del imputado o agraviado, que acrediten o desacredite a otro testigo o a alguna de las partes. Iván Noriega Ramos8, señala también la existencia de: 5. Testigos Voluntarios. Son aquellos que sin que ninguna autoridad los cite, se ofrecen y se acercan a colaborar con la administración de justicia, declarando todo lo que conocen sobre los hechos materia de investigación. 6. Testigos Reacios. Son aquellas personas que se resisten a declarar, demostrando ser desobedientes o indiferentes ante la autoridad. 3. El Testigo Hostil en Nuevo Código Procesal Penal. Visto todo lo anterior y sabiendo quién es testigo y qué clase de testimonio puede brindar, recién podemos ingresar a núcleo del presente trabajo, esto es el testigo hostil. Su aparición se presenta cuando alguna de las personas que brinda su testimonio directo, lo realiza de tal manera que impide un pacifico desarrollo del interrogatorio o sencillamente no acude, no quiere o rehúsa brindar su testimonio. a. Sobre su no concurrencia a testificar. El primer problema planteado es cuando el Testigo hostil, no concurre a declarar; al respecto, la norma procesal penal prevé en la etapa de investigación preliminar y/o investigación preparatoria que el testigo puede ser obligado a concurrir a brindar su testimonio. Así el inciso 3) del Art. 164° del CPP dispone: “si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública” a nivel del Juicio la norma es especifica en señalar que cuando el testigo no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordena a quien lo propuso colabore con la diligencia. (Art. 379.1). Dada la trascendencia célere del nuevo paradigma procesal penal en el juicio oral, la norma sanciona con prescindir del testigo inconcurrente si el mismo no es conducido compulsivamente. (Art. 379.2); puesto que es una obligación de la parte oferente el procurar que se efectivice tal medida de conducción compulsiva, así lo dice en el artículo bajo comentario que guarda relación con el Art. 355.5 del CPP: “Sera obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o perito que hayan propuesto”. Estas disposiciones son de difícil materialización, cuando se trata de un testigo que no tiene el más mínimo interés en declarar, sea porque no quiere ser involucrado o por intereses contrapuestos al de la parte oferente, es decir es un Testigo Hostil; por ello la Magistratura no debe aplicar drásticamente la figura de prescindir de este medio de prueba sin margen de mínima razonabilidad y proporcionalidad de acuerdo al caso concreto. Más aún si la materialización de la referida conducción compulsiva no se efectiviza por razones propias de las deficiencias del sistema de justicia criminal, como puede ser la falta de respuesta de la Policía Nacional quien no acata la orden judicial de conducción compulsiva, sea por desidia o intereses económicos o problemas del sistema de administración de justicia jurisdiccional, lentitud o negligencia de especialista legal, lo que redunda en el hecho de la falta de comprobación mínima del cumplimiento de la orden por parte del Magistrado que dirige el juicio, quien no solicita la respectiva respuesta por parte de la Policía Nacional sobre la no ejecución de su orden y sin más decide prescindir tal vez de una prueba testimonial clave para los intereses del imputado, mermando con ello su derecho irrecurrible a defenderse o para los intereses del Fiscal quien no podrá probar su acusación. b. Sobre la forma del interrogatorio al testigo. También resulta problemático, cómo es que se debe desarrollar el interrogatorio de un testigo hostil. Por regla general quien ofrece el testimonio solo puede interrogar de manera directa, es decir sin preguntas sugestivas o orientadas9. Si nos ponemos en la hipótesis que el imputado haya ofrecido el testimonio de una persona que sabe la verdad de los hechos y no ha sido ofrecida por el Ministerio Público, puesto que le resultaría contrario a sus intereses acusatorios, aunado a que éste testigo guarda también intereses contrapuestos a los del imputado; entonces, cómo podría realizar la defensa del imputado un interrogatorio directo, ya que de hacerlo aquel testigo simplemente negaría su testimonio o desviaría la verdad con plena conciencia de hacerlo. Al respecto, Gianrico Garofiglio (2007), al tratar sobre el interrogatorio al testigo hostil nos refiere que en Italia tampoco existe una regulación especial al respecto como si existe en Estados Unidos de Norteamérica10; refiriendo que solo se recurre al sistema de contestación: El de confrontar lo que el testigo declara durante la vista con la declaración que antes hizo ante el Ministerio Fiscal y que este último tiene incorporada a su documentación”11. Claro está, en caso exista esta declaración preliminar, empero qué pasa si está no existe. Tal vez debiera existir una regulación como la Norteamericana, esto es el de poder solicitar al Juez tratar al testigo como hostil, lo que permitiría realizar preguntas sugestivas en el interrogatorio directo. En nuestro sistema la forma de tratar el tema, al igual que la Italiana, es “de contestación”, o conocido como “demostración de inconsistencias”, propias de las técnicas del contra interrogatorio, al establecer el inc. 6) Art. 378º del CCP que: “si un testigo o perito declara que no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera”. Incluso mediante reciente modificatoria realizada por Ley Nº 30076 (19/08/2013) del Art. 170º del CPP, inciso 6) se establece que las preguntas sugestivas, solo se pueden realizar en el contrainterrogatorio. Sin embargo volvemos al problema que solo se pude utilizar dicha técnica de litigación oral, durante el contrainterrogatorio más no en el interrogatorio. Entonces cómo presentar un testigo que en nada contribuirá a los intereses del imputado o del Ministerio Público, sin embargo es el único que puede develar la verdad, al tener conocimiento directo de los hechos. La norma procesal penal no da respuesta a estos problemas, ni regula nada respecto a cuándo, cómo o a quien se le debe declarar testigo hostil y cuál debe ser su trato en cada fase del proceso penal, siendo ésta una deficiencia de nuestro sistema procesal penal. En todo caso, solo es discrecionalidad del Juez el permitir o no permitir la formulación de preguntas sugestivas al testigo ofrecido y solo cuando se haga la salvedad y se solicite autorización en el mismo juicio para tratar al testigo como hostil, es entonces el Juez quien debe evaluar tal circunstancia y resolver en auto recurrible inmediatamente; compartiendo la opinión del profesor William Quiroz Salazar12 cuando refiere: “Estimo que no se le debe permitir hacer preguntas sugestivas salvo que se encuentren dentro de la excepcionalidades como la de un testigo anciano, un menor de edad, un testigo con problemas de comunicación verbal, un testigo hostil”. (El resaltado es nuestro). 4. Comparecencia e interrogatorio de testigos hostiles en la legislación comparada. 1. El Código Procesal Penal de la República Dominicana - Ley 76-02, respecto a los testigos y su interrogatorio prevén al igual que el caso Peruano, que cuando los mismos se nieguen a comparecen se puede ordenar su conducción compulsiva (Art. 199) y en el mismo juicio oral establece también, si a la segunda citación o luego de la orden de conducción compulsiva no comparece pude prescindirse de la prueba, imponiendo la obligación a la parte oferente de “colaborar” con su conducción. La novedad de la norma dominicana es que este testigo puede ser multado en caso no comparezca (Art. 203); asimismo solo establece la posibilidad del interrogatorio directo por el oferente. (Art. 326), tampoco normativiza el caso de los testigos hostiles13. 2. Por su parte del Código de Procedimiento Penal Chileno14, con respecto a su comparecencia la norma Chilena no prevé disposición de colaborar a su conducción a las partes, establece que se dispondrá su conducción compulsiva (Art. 190), empero, antes se le cursa nueva notificación por los mismos funcionarios del tribunal o por la Policía, precisándose las formalidades de la notificación. Art. 196º CPPCH: El testigo que no compareciere a la citación, notificada en la forma prevista en los incisos primero y segundo del artículo 195º, será nuevamente notificado, esta vez por cédula, previo decreto judicial. La notificación la efectuará cualquier ministro de fe o empleado del tribunal comisionado para ello, y, excepcionalmente y por resolución fundada, un agente de la Policía. El encargado de practicar la diligencia certificará el día y hora en que hubiera ejecutado la orden recibida o el inconveniente que haya impedido darle cumplimiento, de lo cual pondrá el secretario testimonio en autos”. Y aunque no refiere taxativamente que se prescindirá de dicha prueba, no queda otro remedio que realizarlo, a efectos de proseguir con el juicio Sobre la forma de interrogar, establece en su Art. 213º que “No se harán al testigo preguntas capciosas ni sugestivas, ni se empleará coacción, promesa, engaño ni artificio alguno para obligarlo o inducirlo a declarar en determinado sentido”; entonces, tampoco están permitidas preguntas sugestivas a tu testigo hostil, no verificándose que se haya regulado tal situación en esta normativa procesal penal. 3. El Código de Procedimiento Penal Colombiano15, tampoco regula nada específico respecto al testigo hostil, sin embargo es plausible el hecho de establecer que si se niega a comparecer puede ser arrestado hasta por veinticuatro horas y ordenada la conducción compulsiva, se exige que la autoridad encargada (Policial) debe auxiliar oportuna y diligentemente al Juez para garantizar la comparecencia del testigo, pudiéndose considerar falta grave si no actuase de dicha manera (Art. 384°). En nuestra normativa peruana, dicha comprobación queda al arbitrio del Juez quien solo evalúa si la notificación y oficio que ordenó la conducción compulsiva haya sido recepcionada por la autoridad Policial y a veces solo comprueba si dicho documento fue remitido por el auxiliar jurisdiccional, implicando esto una evidente vulneración del derecho de defensa que ofreció al testigo. En cuanto a la forma de interrogar al testigo hostil, rige la misma regla que para el testigo común, es decir que el oferente no podrá realizar preguntas sugestivas. (Art. 391, 392°), similar a nuestro ordenamiento se prevé que en el contrainterrogatorio se puedan evidenciar “inconsistencias” con declaraciones previas al juicio (Art. 393°). Tampoco en esta normativa se considera norma especial para el caso de interrogatorio de testigos hostiles. 4. En resumen, a nivel latinoamericano los diversos Códigos Procesal Penales16, como el Boliviano, Ecuatoriano, Argentino, de Costa Rica y Nicaragua, no hacen la diferencia, siendo concurrente que en su mayoría disponen normas similares al modelo Peruano, es decir, que el testigo será conducido compulsivamente en caso de no comparecer al juicio; resaltándose que en el caso de los Códigos procesales de Bolivia, Argentina, Costa Rica y Nicaragua, establecen que el testigo inconcurrente luego de no comparecer en la segunda oportunidad, puede ser denunciado penalmente; en el caso Argentino, incluso se prevé un arresto de hasta dos días en caso de inconcurrencia. En cuanto a su examen en juicio todas las legislaciones establecen que en el interrogatorio directo no están permitidas las preguntas sugestivas. 5. Al parecer, sólo las normas procesal penales de la República de Puerto Rico y de los Estados Unidos de Norteamérica, prevén regulación especial respecto a la forma de interrogatorio del Testigo Hostil. Así se tiene: a. En Puerto Rico, podemos encontrar una regulación acorde a lo que se debe pretender en el Perú, para el tratamiento del testigo hostil; así, en las Reglas de Evidencia de Puerto Rico, en su acápite D-Regla 607. Orden y Modo de Interrogatorio y Presentación de La Prueba, establece: “No se podrá hacer una pregunta sugestiva a una persona testigo durante el interrogatorio directo o el redirecto, excepto cuando sea una pregunta introductoria o una parte llame a una o a un testigo hostil.  También será excepción cuando se trate de una parte adversa, de una persona testigo identificada con la parte adversa, de una persona que -por su edad, pobre educación u otra condición- sea mentalmente deficiente o tenga dificultad de expresión, o de una persona que por pudor esté renuente a expresarse libremente. De igual modo, podrá considerarse excepción cuando los intereses de la justicia así lo requieran. Regula también, que norma general, podrán hacerse preguntas sugestivas durante el contrainterrogatorio o recontrainterrogatorio. Incluso definen que, “Una pregunta sugestiva es aquélla que sugiere al testigo la contestación que desea la parte que le interroga17. b. Estados Unidos de América en las Reglas de Evidencia Federal (Federal Rules Of Evidence) Regla 61118, establece el procedimiento que se lleva a cabo en el interrogatorio y la forma de presentar a un testigo, literalmente se puede traducir: Artículo 611. Modo y orden de examen de los testigos y presentar pruebas. (a) El control por el Tribunal; Propósitos. El tribunal debe ejercer un control razonable sobre el modo y el orden de examen de testigos y la presentación de pruebas a fin de: (1) hacer que los procedimientos efectivos para la determinación de la verdad; (2) evitar perder el tiempo, y (3) proteger a los testigos contra el hostigamiento o indebida vergüenza. (b) Alcance del contrainterrogatorio. El interrogatorio no debe ir más allá de la materia objeto del examen directo y los asuntos que afectan la credibilidad del testigo. El tribunal puede permitir investigación sobre otras cuestiones como si en el examen directo. (c) preguntas capciosas. Preguntas sugeridas no deben ser utilizados en el examen directo salvo que sea necesario para desarrollar el testimonio del testigo. Por lo general, el tribunal debe permitir preguntas sugeridas: (1) En el interrogatorio, y (2) cuando una parte llama a un testigo hostil, una parte adversa o un testigo identificado con la parte adversa. Conforme se observa en la legislación Norteamericana y de Puerto rico, si existe regulación expresa acerca del tratamiento del testigo Hostil, y este es tratado como tal cuando es advertido por las partes o por el propio Juez, quedando sin embargo sujeto a discrecionalidad de éste ultimo que tal testigo sea tratado como tal. III. CONCLUSIONES. 1. El Código Procesal Penal no establece regla alguna respecto a cuándo, cómo o a quien se le debe declarar testigo hostil y cuál debe ser su trato en cada fase del proceso penal, siendo ésta una deficiencia o vacio de nuestro sistema procesal penal. 2. El Código Procesal penal, deja amplio margen de actuación al Juez de Juzgamiento, para determinar cuándo se debe prescindir del testigo que no concurre. 3. La Falta de regulación de éste medio de prueba, genera indefensión a las partes en juicio, puesto que el Ministerio Público, no podrá demostrar su teoría del caso, como tampoco la defensa del acusado. 4. Las partes deben advertir desde el Control de Acusación que el testigo ofrecido, es un testigo hostil, lo cual puede permitir que el Juez tome las previsiones del caso, al momento de su notificación. 5. Antes de prescindir del testigo inconcurrente por segunda vez, el Juez debe examinar rigurosamente que la Policía Nacional o las partes han agotado todos los medios posibles para lograr la concurrencia del Testigo Hostil al Juicio, lo que implica que el Juez deberá solicitar el informe respectivo a la Policía Nacional del cumplimiento o no del mandato de conducción compulsiva. 6. En el desarrollo del juicio las partes deben solicitar al Juzgador que están ante el interrogatorio de un testigo hostil, quien examinando las circunstancias del caso en concreto, lo decretara de esta manera, permitiendo realizar al oferente preguntas sugestivas, orientadas y/o capciosas a su testigo. 7. Se necesita, regular mejor la figura del testigo hostil, pudiéndose tomar como ejemplo el modelo de Puerto Rico o Norteamericano. IV. BIBLIOGRAFIA Angulo Arana, Pedro. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Proceso Penal. Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. 2007. Arsenio Oré Guardia. Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. 2da. Edic. 1999. Carofligio, Giarico. El Arte de la Duda. Marcial Pons. Madrid 2010. Talavera Elguera, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal, Manual de Derecho Probatorio y Valoración de las Pruebas. Academia de la Magistratura. 2009. Quiroz Salazar, William. 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LEY 906 DE 2004, disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004_pr016.html Reglas de Evidencia de Puerto Rico, disponible en http://brierelaw.com/reglas-de-evidencia-de-puerto-rico-vigentes Reglas de evidencia de Estados Unidos de Norteamérica, disponible en, http://federalevidence.com/rules-of-evidence Códigos procesal penales latinoamericanos, disponible en https://www.iberred.org/legislacion-codigo-procesal-pena