COMENTARIOS A DIVERSOS ACTOS PROCESALES

ACTOS PROCESALES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
PAVEL BONILLA CÁCERES
Defensor Público
I. INTRODUCCION
A dos años de vigencia del Código Procesal Penal, D. Leg. 957 en el Distrito Judicial de Lambayeque la práctica forense a traído consigo para los operadores de justicia un cambio obligado no sólo de paradigmas -que espero sea total en un futuro-, sino también de conductas, extirpando viejas prácticas decimonónicas. Empero, se requiere de un fuerte compromiso para desterrarlas totalmente.
En el presente trabajo, comento algunas actuaciones procesales (reconociendo lógicamente el sesgo cautelar desde el cual se observa), propias de las distintas fases del proceso penal. Comentarios que responden a la necesidad de brindar a la comunidad jurídica algunos aportes sobre el nuevo procedimiento penal, sobre todo su respuesta por parte de las autoridades jurisdiccionales, quienes en la medida que reciban la mayor cantidad de pedidos por parte del Ministerio Público y sobre todo de la Defensa, fijarán nuevos criterios jurisdiccionales que mejorarán la práctica del proceso penal” .
II. ETAPA PRELIMINAR

1. INTERVENCION PERSONAL.
Al momento de la detención de una persona por presunto crimen, la Policía Nacional tiene en sus manos una vida humana, una persona, por tanto debe respetar su Dignidad. La norma procesal adjetiva ha previsto entre sus artículos un titulo especial sobre el imputado a fin de protegerlo contra arbitrariedades o abusos por parte de agentes policiales y demás operadores.
Acorde con la norma adjetiva penal la Policía Nacional es –en su generalidad-, el primer órgano de control formal en actuar frente a un evento criminal; por tanto es el primer ente llamado a respetar el contenido de la norma de una manera real más no ficticia.
Por ejemplo: ¿al momento de levantar el acta de intervención es necesario consignar el motivo de la detención?; La respuesta sólo puede ser sí. Puesto que la misma norma procesal ha previsto que lo sea . Independientemente que sea obligatorio, este requisito debe satisfacerse en el quehacer policial, puesto que una vulneración que implique posibles actos de vicio procesal o vulneración de derechos de la persona, conllevaría que a la postre el Ministerio Público pueda fracasar en su defensa de la legalidad.
El Art. 71° del Código Procesal Penal, es una norma de cumplimiento obligatorio para el órgano policial (cómo para el resto de personas); así, es su obligación que al momento de realizar un acto de detención, deban informar INMEDIATA Y COMPRENSIBLEMENTE sus derechos al imputado. Éste articulado encuentra fuente inmediata en el Art. IX.1 del T.P. de la misma norma procesal. Nótese que en un caso (art. 71) se hace alusión a que la información debe ser comprensible y en el título preliminar hace alusión a que debe ser detallada, en nuestro entender dicha información debe ser detallada, sólo así podría ser comprensible, por lo cual ambas normas deben armonizarse para su aplicación.
Otro ejemplo: Ambas normas aluden a que debe ser INMEDIATA, ¿Se informa al detenido de sus derechos inmediatamente? La norma procesal manifiesta que la información de derechos debe ser de inmediato, en caso de detención por flagrante delito. La norma precisa que la Policía tiene la atribución de capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito INFORMANDOLES DE INMEDIATO sus derechos (Art. 68.1.h CPP); considero que lo más inmediato es luego de reducir o apresar al presunto criminal. Sin embargo no se debe negar que ésta práctica es escasa actualmente ; puesto que en la generalidad de veces, es en sede policial que se entrega al imputado una orden de detención en la cual se ha optado por consignar cuales son estos derechos, copiando íntegramente los derechos contenidos en el Art. 71 del C.P.P. . Independientemente que ésta modalidad no pasa la rigurosidad de la palabra COMPRENSIBLE, como requiere la norma; debe implementarse un mecanismo rápido y garantista para explicarle sus derechos a cada intervenido al momento mismo de su intervención. Sólo así podría garantizarse -por lo menos- la inmediatez de información de sus derechos como imputado, toda vez que nuestra norma no establece de manera taxativa que dicha información sea brindada al momento de la detención, ni que está pueda ser de manera verbal .
2. REGISTRO PERSONAL.
Este procedimiento se encuentra descrito en el Art. 210 del Código Procesal Penal. Facultad conferida a la Policía Nacional, quien al tener fundadas razones para considerar que la persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procede a registrarla.
El conflicto que ha surgido con el cambio de modelo procesal es evidente, la nueva norma procesal –al entender del miembro policial- es demasiado garantista para el delincuente; pues se les impone un procedimiento de difícil consecución, así pues se le pide al agente policial que antes de “tocar” a la persona deba realizar ciertos actos, a saber:
1. Antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado.
2. Antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución
3. Antes de iniciar el registro se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza.
¿Se materializa ésta norma?, ¿es posible que se materialice?, los agentes del orden ¿cómo realizan los registros personales?. Lo que está ocurriendo es que éste mandato legal no está siendo acatado; sin embargo la mayoría de actas de registro personal son tomadas como ciertas, sea por falta de impugnación por el defensor, sea por vista gorda de Fiscal y Magistrado.
Cuando la norma prescribe que de todo lo que haya sucedido en el registro personal debe levantarse un acta , nos quiere decir que se debe registrar lo realmente acontecido; esto no es obedecido , pues a los intervenidos no se les informa las razones, ni se invita a mostrar objetos, ni mucho menos se le pide que designe una persona de su confianza para el registro; se está practicando el hacer firmar una plantilla en la cual ya se encuentran consignado que se está dando cumplimiento al Artículo 210 del C.P.P., cuando en realidad el intervenido ignora que tenía dichos derechos. Si esto no se remedia, estamos en el umbral de convertir la norma procesal penal en letra muerta, el que no sea así depende de cada actor social, sobre todo los ligados al sistema de justicia criminal.
4. DECLARACION DE INTERVENIDO.
SEÑOR ¿VA USTED A DECLARAR?, ésta sería la primera pregunta que debe hacer el Ministerio público y/o el agente policial, al momento de empezar a tomar la declaración de la persona investigada, por la comisión de un hecho criminal, claro luego de haberle referido sus derechos.
El derecho de abstenerse a declarar , es lo más útil que haya surgido para los intereses del investigado, a veces también para el fiscal; sin dejar de notar que ya este derecho esta implícitamente recogido por nuestra Constitución Política del Estado, también ha devenido en considerarse la piedra en el zapato por parte del investigador, puesto que su interés en aclarar los hechos se eclipsa por la falta de información valiosa que hubiere dado el imputado. Ahora tendrá que utilizar el resto de medios probatorios para ubicarlo al centro del círculo dejándolo sin salida.
En la toma de declaración el Ministerio Público y/o efectivo policial deberá respetar el contenido del artículo 71° así como del Artículo 87° del Código Procesal penal, en este sentido a parte de leerle el derecho que tiene de abstenerse a declarar esta comunicación debe ser complementada conforme lo prevé el artículo 87°, es decir informales que si se abstiene a declarar esta decisión no puede ser tomada en su contra; de ser completa dicha información entonces se verá cumplido el deber de informarle sus derechos , puesto que se requiere una completa información para determinarse correctamente . No debe olvidarse al igual que todo acto procesal realizado por el Ministerio Publico o Policía Nacional debe registrase en su respectiva acta.
Además de explicarle los derechos al imputado; principalmente se debe seguir los pasos que impone los artículos 86°, 87° y 88° del Código Procesal Penal; es ésta norma en la que la Policía Nacional y el Ministerio Público encuentra un instrumento facilitador de su tarea, pues se les enseña cada paso de la declaración; así pues, en primer lugar le hará saber algunas instrucciones preliminares, explicándole de los cargos que se formulan contra él, para que se pueda defender eficazmente, además qué pruebas tiene o ha reunido y cuáles le incriminan. Seguidamente le hará conocer que puede abstenerse a declarar y que ésta decisión no podrá ser utilizada en su contra (perjuicio); a más de ello se le hace conocer que tiene derecho a nombrar un abogado o se le designara un Defensor Público, así mismo que puede aportar cuanto elemento probatorio considere útil para su defensa, finalmente como instrucción preliminar se le hará conocer que puede tener beneficios si coopera con el esclarecimiento de los hechos delictuosos.
En el desarrollo de la declaración, debe observarse que el artículo ochenta y ocho de la norma procesal penal dispone que se le preguntará respecto a sus datos generales (generales de ley), además si tiene antecedentes criminales de algún tipo, si tiene bienes donde están, así como las relaciones con otros imputados. Luego de ello –recién-, se INVITA al declarante a que declare cuanto tenga de conveniente respecto a los hechos, culminada esta etapa se le interroga.
Interesante es observar el inciso siete del artículo ochenta y ocho, pues se ordena que el acta de declaración debe REPRODUCIR DEL MODO MAS FIEL lo que suceda en la diligencia. AUTORIZA al imputado a dictar sus respuestas. La declaración culmina con la lectura y firma o en su caso con la impresión digital, si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente se hará constar en el acta -si rehusase suscribirla se consignará el motivo . Nótese que en la actualidad se pueden dictar las declaraciones, además que el imputado puede negarse a responder todas las preguntas o responder las que considere necesario.
Cabe recalcar que esta forma de declaración es la que debe realizar, tanto la Policía Nacional por delegación, el Ministerio público y el Juez de Juzgamiento.
Sin embargo, éste procedimiento a dos años de la entrada en vigencia del Código procesal penal en Lambayeque, aún no se sigue sobre todo en las etapas preliminares y de investigación preparatoria (métodos escriturales), sea por Policías o por Fiscales, ¿qué es lo que se necesita?, pues solamente el deseo de contribuir al cambio de sistema, dejando de lado el sistema de preguntas inquisidoras, cómo el seguir preguntándole si necesita abogado o no para su declaración, o realizar tres o hasta cuatro preguntas en una sola o lo que es peor consignar la respuesta conforme a lo interpretado por quien recibe la declaración, obviando consignar en los propios términos que relata el interrogado. Si la norma ha establecido que debe reproducirse lo más fie posible, nos quiere asegurar que lo consignado en él sea lo que el imputado realmente dijo, sin correr riesgos de cuestionamiento futuros .
5. INCAUTACION
Existen dos aristas al momento de abordar el tema de las incautaciones realizadas a nivel preliminar sobre todo ante situaciones de flagrante delito en las que se restringe derechos de la persona y se busca la prueba asegurando su fuente.
Las partes intervinientes en las diligencias preliminares ante flagrante delito son en su generalidad la Policía Nacional y el Ministerio público, quienes deberán consignar en acta las incautaciones; actas que serán valoradas en la medida que lo consignado sea fiel reflejo de la realidad y que no se haya vulnerado “el núcleo esencial” de los derechos fundamentales de la persona, convirtiéndose en una prueba prohibida en el último caso y en una prueba irregular en el primero.
Uno de los problemas encontrados al momento de la redacción de las actas es que no se consigna detalladamente los bienes incautados; situación que tiene como correlato el no poder evidenciar con meridiana claridad las características de lo incautado, que trae como consecuencia irremediable que el proceso se venga abajo sea en juzgamiento o en audiencia preliminar de control de acusación .
Otro problema aún en vigencia es la confirmación de lo incautado; la norma procesal prevé que ésta sea de manera inmediata es decir que exista una solución de continuidad entre el acto de incautación y el pedido de confirmación. ¿Qué pasa si esta acta no es confirmada, el juez puede admitirla? ¿puede valorarla?, a la luz de la Corte Suprema puede hacerlo o no, dependiendo del caso en particular y si la circunstancias de vicio es subsanable o no. Será vencible cuando puede ser complementada con otros elementos de prueba que dependan o partan de él; en todo caso queda al arbitrio del Juez verificar la legalidad del acto de incautación, tanto al momento de analizar su admisión o valorarla como prueba de acuerdo al caso concreto.
III. INVESTIGACION PREPARATORIA

1. LA PERICIA.
Entre los medios de pruebas que se verifican en la etapa de investigación preparatoria está la pericia cuyo contenido normativo se encuentra entre los artículos 172° al 181° del Código Procesal Penal.
De no seguir la forma prescrita por ley la pericia puede devenir en ineficaz para afianzar cualquier tesis ; por ello es importante que el perito cumpla estrictamente lo establecido en el Artículo 178, a efectos de que su pericia adquiera relevancia probatoria. Pues aparte de generar convicción en el juzgador, la rigurosidad procesal que impone la norma asegura el derecho de defensa de las partes.
Este derecho de defensa se ve asegurado si el Ministerio Público en su calidad de Director de la investigación preparatoria sigue el procedimiento prescrito en el Artículo ciento setenta y siete de la norma procesal adjetiva, es decir debe notificar a las partes la disposición en el cual se designa peritos y dándoles oportunidad de cinco días para que los mismos si lo consideran necesario a sus intereses puedan nombrar también su perito de parte; quien podrá pronunciarse a través de observaciones si discrepa en las apreciaciones del perito oficial, quien luego también emitirá dictamen sobre dichas discrepancias. En la práctica podemos observar que el Ministerio Público no sigue este procedimiento .
Sin duda existen muchos otros actos procesales en las diferentes fases del procedimiento que merecen comentario a la luz de la practica actual y vigencia del nuevo Código Procesal Penal que como repito no debe permitirse que su aplicación caiga en el mero lirismo. Abro una puerta para la discusión que seguramente merecerá el presente trabajo.
IV. BIBLIOGRAFÍA
MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. Jorge Rosas Yataco. Primera Edición Mayo 2009. Jurista Editores.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993.
MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIÓN ORAL. José Antonio Neyra Flores. Editorial Moreno S.A. Julio 2010.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 Lista de los Estados que han ratificado el pacto. Declaraciones y reservas.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL. Pablo Talavera Elguera. Edit. GTZ Y AMAG. 2009.
DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. Guillermo Cabanellas. Edit. Heliasia. 29. Edic.2008.