TUTELA DE DERECHOS

LA TUTELA DE DERECHOS: INSTRUMENTO DE LA DEFENSA PARA ERRADICAR LAS VIEJAS PRÁCTICAS EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
POR JORGE LUIS ZAMORA ZAMORA ZAMORA
I. INTRODUCCIÓN.
En nuestro país siempre se ha pretendido cambiar la realidad desde la norma, siendo que en la mayoría de los casos finalmente quedaron en letra muerta, toda vez que los operadores no fueron preparados ni concientizados para ello, menos el ciudadano común y corriente, por lo que éstas fueron condenadas a ser “derogadas” tácitamente por su inaplicación en el tiempo. No sucedió ello, felizmente, al menos al inicio, respecto a la implementación del Nuevo Código Procesal Penal, porque aunque no en una totalidad, sí en parte, fueron preparados muchos Jueces, Fiscales, y sobre todo la Defensa Pública, para hacer frente al nuevo reto, como es la reforma procesal, caracterizado por ser dialéctica: tesis, antítesis y síntesis, lo que exige de las partes procesales, que cada una de ellas cumpla su rol, esto es que el Juez en la Investigación preparatoria, sea un Juez de garantías, y en el juzgamiento un Juez de fallo descontaminado, imparcial, el ministerio público un ente investigador y acusador, actuando objetivamente, y un defensor, según el caso concreto, antagónico a los intereses del Ministerio Público; una de las “novedades” del nuevo modelo es la que al órgano persecutor del delito, binomio Ministerio Público-Policía Nacional del Perú, en sus actuaciones muestren un irrestricto respeto a los derechos fundamentales que le asiste a la persona que se le imputa un hecho delictuoso o con apariencia delictiva, lo que en realidad no resulta una novedad, sino que simplemente es el afianzamiento de una sociedad un Estado Constitucional de Derecho, esto es la constitucionalización del proceso penal, que se contrapone obviamente a la viejas prácticas predominantes en el sistema anterior, mal llamado mixto, que no es sino neo- inquisitivo como predominantemente se puede observar en el sumario, donde tiene como regla principal el de “DETENER PARA INVESTIGAR” y no “INVESTIGAR PARA DETENER”, que trae consigo a como dé lugar se le “arranque” información al “sospechoso”, permitiendo para ese fin, la utilización de la coacción, intimidación y por qué no decirlo, la tortura, institucionalizada por décadas en nuestro sistema, y afianzada en la guerra interna durante los años 80, porque a partir de lo que me informe el detenido, se resolverá el caso; el slogan estatal parecía decir: ME INTERESA LLEGAR A LA VERDAD A TODA COSTA, NO ME INTERESA LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA; sin embargo, los tiempos cambian y obviamente la puesta en vigencia del nuevo modelo, marca el inicio de esa transformación, empero de por sí no va a erradicar esas viejas prácticas, por lo que se necesita de una respuesta inmediata de los sujetos involucrados, principalmente de parte del imputado, que por ser la parte más débil del sistema, ya que se enfrenta conjuntamente con su abogado a todo el aparato represivo del Estado: Poder Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional; dentro de este contexto como nuevo instrumento para el cambio, el legislador acertadamente ha provisto de una herramienta contra la arbitrariedad, que no es sino la institucionalización del capricho y la intolerancia del órgano persecutor del delito, como es la tutela de derechos que se solicita al Juez de Investigación Preparatoria ante la vulneración de derechos fundamentales dentro del proceso penal, que no se inicia con la formalización de la investigación preparatoria, sino desde el conocimiento de la notitia criminis, máxime si hubiera una aprehensión o intervención de un ciudadano, lo que obviamente garantiza que desde sus inicios el indiciado este protegido ante el aparato represor; no está demás decir que la tutela de derechos, ha significado para muchos Fiscales una suerte de “obstáculo” para su accionar en la búsqueda de la “verdad”, con una visión inquisitiva del nuevo modelo procesal penal. En el presente trabajo trataremos de desarrollar algunos puntos referidos a esta novísima institución, y su repercusión en nuestro sistema penal.

II. DEFINICIÓN DE TUTELA DE DERECHOS.
El primer cuestionamiento es su nomen iuris “tutela de derechos” o “audiencia de tutela de derechos”, personalmente me quedo con la primera, porque se trata de una institución jurídica tendiente a tutelar los derechos del imputado frente a la vulneración de garantías por parte del órgano persecutor, cuestionamientos que en aplicación del principio de oralidad se van a discutir en una audiencia; lo anterior es relevante porque Ud. interpone tutela de derechos más no audiencia de tutela de derechos, distinto es que se solicita se cite a audiencia para determinar la afectación o no de derechos.

Al respecto el Dr. César ALVA FLORIÁN define a la tutela de derechos como “un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP “

Por su parte en el fundamento décimo tercero del ACUERDO PLENARIO NRO.-04-2010/CJ-116 precisa que la tutela de derechos es “un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del Fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente, que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal”.
Desde nuestra perspectiva consideramos que las definiciones antes referidas resultan correctas, empero, tratando de construir una definición decimos que se trata de una acción de garantía intraproceso que permite restablecer los derechos constitucionales vulnerados o amenazados a todo sujeto sometido a un proceso penal, en calidad de indiciado o imputado, imponiendo, según el caso una medida correctiva de carácter procesal, siendo competente el Juez de Investigación Preparatoria; convirtiéndose en un instrumento para que el abogado y el propio imputado ponga freno al uso arbitrario del poder punitivo del Estado.

III. TUTELA DE DERECHOS COMO BAREMO DE MEDICIÓN AL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Alguna vez se dijo, y no cabe mencionar nombres, que la Defensa Pública había prostituido la tutela de derechos, cuando en realidad lo que sucedió al inicio de la puesta en vigencia del Código Procesal Penal, pese a que los derechos del imputado no eran novísimos, pues datan incluso desde la Constitución del 79, y esta vez consagrados principalmente en el art. 71 de dicha norma y en otros artículos, el órgano persecutor del delito, mostrando un desconocimiento de las normas constitucionales en general y del Código Procesal, en especial, como si tuvieran en sus manos una norma distinta, continuaban con las viejas prácticas inquisitivas, “si requieres copias: preséntame un escrito y paga el arancel respectivo” ¿ y la gratuidad de la justicia penal?, “solo muéstrele los actuados x,y, z, mientras los a,b y c, no ¿Por qué? “Porque esta sujeto a reserva” (ojo sin disposición alguna), “tengo veinticuatro horas para resolver sobre la situación jurídica del detenido Juan Pérez, así que continúe en el calabozo ” pese a que se agotaron las diligencias urgentes e inaplazables, “Faltan diez días para definir su situación jurídica” (Palabras proferidas a un detenido por TID, pese a que se agotaron diligencias preliminares urgentes e inaplazables), “Notificación para que rinda su declaración para el día x, a la hora y, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública” “Abogado no entorpezca la labor Fiscal, no le oriente a su patrocinado para que guarde silencio”, registros personales sin respetar disposiciones del art. 210 del CPP que tienen su sustento en el derecho a la intimidad y principio de dignidad de la persona humana, extracciones de sangre para alcoholemia, sin observancia de norma antes acotada, la persona como objeto, no como sujeto, interrogatorio o “entrevista preliminar” a imputado sin asistencia de su abogado, “no interrogué, solo entrevisté”; no estamos hablando de operadores Fiscales del viejo sistema, sino pertenecientes al nuevo modelo, pero obviamente marcados con prácticas inquisitivas enquistadas en su subconsciente; es por ello que podemos afirmar que en definitiva el operador fiscal que más se ha encontrado sujeto a tutela de derechos, y que éstas han sido declaradas fundadas, es el que más ha venido vulnerando derechos fundamentales en su afán de llegar a la sacrosanta “verdad”, tratando de reconstruir una historia que no lo podrá hacer, olvidándose que una persona solo puede ser condenada, cuando no existe una duda razonable sobre el hecho que se le incrimina; por lo que terminamos indicando que esta novísima institución se ha constituido en un baremo de medición sobre el avance del nuevo modelo procesal, además de haber dado pautas para que se actúe en irrestricta observancia de los derechos fundamentales.

IV. ÓRGANOS ENCARGADOS DE CONTROLAR ACTUACIONES POLICIALES
Conforme hemos podido advertir y esto por la inmediatez en que toma conocimiento sobre la notitia criminis, la Policía Nacional del Perú, es la primera en llegar a la escena del delito o la que realiza las primeras averiguaciones y detenciones, para lo cual por imperativo Constitucional, está obligada a respetar en forma irrestricta los derechos fundamentales y solo en caso necesario, según las circunstancias puede emplear la fuerza , siendo que de todas sus intervenciones tiene que levantar actas, no sin antes primeramente hacer de conocer los derechos constitucionales condensados en el art. 71 numeral 2 del Código Procesal Penal , de forma inmediata, siendo que el Ministerio Público debe ser el primer órgano que controle las actuaciones policiales , máxime si el Código Procesal Penal ha dado mayores atribuciones a la PNP, que en la legislación pasada, tal como lo podemos verificar no solo en el art. 68 de dicha norma, sino en el 205 referido al control de identidad, cuya exigencia es que la intervención debe tener una razón fundada, no es solo el hecho de que el intervenido carezca de documento de identidad , lo mismo sucede en el registro personal, en donde está de por medio el derecho de la intimidad de la persona, y debe existir un fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, esto es que exista una causa probable, exigiendo un plus adicional al de control de identidad ; sin embargo, en la práctica no sucede ello, por el contrario pese a ser evidente la vulneración de derechos en la praxis policial, el Ministerio Público avala y trata de convalidar esas actuaciones, pues si el control fuera efectivo, en definitiva, el Sr. Fiscal a cargo de la investigación no debería ser sujeto ni expuesto a una posible tutela de derechos; si el Ministerio Público no efectúa el control de legalidad de su órgano auxiliar como es la Policía, le toca el turno imperativo a la defensa a través de tutela de derechos, en donde finalmente el Juez de Investigación Preparatoria determinará, desde su percepción garantista si en efecto se vulneraron o no derechos fundamentales, y dictar , de ser el caso, la medida correctiva del caso. De haber actuado el Ministerio Público desde la puesta en vigencia de este modelo, controlando las actuaciones policiales, en definitiva la praxis policial a la fecha ya habría cambiado y mejorado, es más estaría direccionado hacia el garantismo, habiendo dado inicio al fin de las prácticas inquisitivas.

V. ÁMBITO DE DERECHOS PROTEGIDOS POR TUTELA DE DERECHOS.
Pareciera que el Acuerdo Plenario Nro.004-2010/CJ-116, ha restringido el ámbito de aplicación solo para los derechos consagrados en el art. 71 numeral 2 del Código Procesal Penal, lo cual es una interpretación errada, pues incluyen los demás derechos Constitucionales, salvo que éstos tengan una vía propia, según se desprende del décimo cuarto fundamento del Acuerdo plenario en mención, como por ejemplo el control de plazo (Art. 334.2 y 334.3 del CPP), denegatoria del Ministerio Público para realizar actos de investigación (Art. 337.5 del CPP) o reexamen , en el caso de incautaciones, coincidiendo en este extremo con Hesbert BENAVENTE CHORRES .

VI. EXCLUSIÓN PROBATORIA POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Inicialmente se discutía si a través de la institución materia de comentario, se podía o no anular actuaciones policiales-fiscales, ante la vulneración de derechos fundamentales, algunas posiciones decían que no era factible y para ello estaba la etapa intermedia, mientras otros, que sí; en el Distrito judicial de Lambayeque, al inicio de la puesta en vigencia fue declarada nula el acta de lectura de memoria de un celular incautado a una persona supuestamente implicada en el delito de extorsión, pues se había vulnerado el derecho al secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (art. 2do. Numeral 10 de la Constitución Política del Estado) , respuesta de la Magistrada, a cargo de resolver la tutela impuesta que desde nuestra perspectiva resultó acertada, pues si se obtuvo un elemento de convicción con vulneración de derechos fundamentales, no se podía esperar hasta la etapa intermedia para poder pedir su inadmisión como medio de prueba, máxime si de por medio estaba la libertad del imputado, coincidiendo con el Maestro Pablo TALAVERA ELGUERA de que la defensa tiene tres oportunidades para solicitar la nulidad de un acto de investigación: Investigación Preparatoria, (incluye las diligencias preliminares), Intermedia y Juzgamiento.
Ante esta incertidumbre consideramos acertada la posición de los Jueces Supremos en el Acuerdo Plenario tantas veces referido, que como penalidad, ante la vulneración de derechos fundamentales, impone la regla de exclusión probatoria, siendo que de esta manera el órgano persecutor va a tener que replantear su operatoria para que bajo ningún modo se pretenda obtener elementos de convicción transgrediendo derechos fundamentales

VII. TUTELA DE DERECHOS INTERPUESTA POR LA DEFENSA PÚBLICA Y CONTRIBUCIÓN AL CAMBIO.
Durante la vigencia del nuevo modelo procesal penal, realizando un estudio de las diversas tutelas de derechos interpuestas por la defensa, principalmente interpuestas por la Defensa pública, advertimos que se ha logrado lo siguiente:
1. Acceso a carpeta fiscal, sin previo escrito.
2. Gratuidad en la entrega de copias de actuaciones policiales-fiscales (Principio de gratuidad de la defensa penal)
3. No detención de ciudadano intervenido por conducción en estado de ebriedad, por no contarse con examen cualitativo de alcoholemia.
4. Exclusión de elemento de convicción, acta de registro domiciliario, por allanamiento ilegal de domicilio.
5. Exclusión de acta de registro de llamadas de celular por vulneración del derecho de inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.
6. Exhortación para que Ministerio Público resuelva situación jurídica respecto a un detenido por TID, en donde ya se habían agotado las diligencias urgentes e inaplazables, antes de cumplirse los quince días.
7. Exclusión de material incautado (armas de fuego) porque no se le hizo de conocer a imputado sus derechos constitucionales al momento que se le intervino, ni horas después.
8. Derecho del abogado defensor del imputado a participar en declaración de menor supuestamente víctima de violación sexual.
9. Declaración de nulidad de audiencia de principio de oportunidad, por haberse llevado a cabo sin asistencia de abogado defensor.
10. Exhortación al Ministerio Público para que cuando cite al imputado, no le conmine, en caso de inconcurrencia a ser conducido mediante la fuerza pública.
11. Exhortación al Ministerio Público, para que no reitere la notificación al imputado, en caso éste haya decidido en una diligencia previa o por escrito, en acogerse a su derecho de guardar silencio; salvo la existencia de nuevos elementos de convicción.

Que, si bien pueden parecer casos aislados e irrelevantes, empero, ha dado lugar a que el órgano persecutor no vuelva incurrir en los mismos actos, y modifique su operatoria, teniendo siempre presente que la persona humana puede haber perdido su libertad, pero no su dignidad; y es así que bajo ese contexto, en intervenciones posteriores ha tratado de vigilar en gran medida que las intervenciones se efectúen bajo el marco constitucional y procesal establecido, lo que ha repercutido positivamente en el desarrollo del nuevo modelo procesal penal.

VIII. OBSTÁCULOS ADVERTIDOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.
1. BINOMIO PODER JUDICIAL-MINISTERIO PÚBLICO
Para nadie es un secreto que en algunas sedes judiciales, parecería que hasta existe un pacto entre jueces y fiscales, para que en aras de la lucha contra la “impunidad” se declaren continuamente “infundadas” o en otros casos “improcedentes” las tutelas de derechos interpuestas, o las observaciones respecto a la admisibilidad de medios de prueba obtenidas con trasgresión a los derechos fundamentales, llegando incluso a expedir resoluciones contradictorias, en donde no determinan vulneración de derechos, pero sí, exhortan al Ministerio Público que no vuelvan a incurrir en lo mismo ¿Total, advirtieron vulneración o no?; todo ello en desmedro del avance del nuevo modelo procesal, porque con ello los Srs. Jueces no hacen sino avalar actuaciones ilegítimas del órgano persecutor, que finalmente lejos de hacerles cambiar sus prácticas inquisitivas, les hacen incurrir en lo mismo, es decir, la operatoria fiscal-policial, de espaldas a la Constitución, resultan “convalidadas” y permitidas, que es lo peor, por la misma autoridad a quien se le ha encargado que garantice los derechos del imputado.

2. IMPUNIDAD VERSUS SANCIÓN PENAL
Asimismo, cabe preguntarse ¿quién se beneficia con esas malas prácticas? ¿el Ministerio Público, la Policía, la sociedad, el imputado?, desde mi perspectiva solo se logra la impunidad, pues si bien en la Etapa de Investigación Preparatoria, el Juez de Garantías, deja “pasar” elementos de convicción obtenidos transgrediendo derechos fundamentales, en la Etapa de Juzgamiento jueces imparciales, como los que se requieren en un Estado Constitucional de Derecho, no podrán valorar ese medio de prueba, y consiguientemente tendrían que absolver al acusado, porque los agentes del Estado no puede ser los primeros en vulnerar derechos, bajo el pretexto de llegar a “la verdad”. Nos preguntamos, dentro del marco expuesto ¿Quién favorece a la impunidad? ¿La defensa, el imputado o el órgano persecutor del delito? La respuesta cae por su propio peso: EL BINOMIO MINISTERIO PÚBLICO-POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ CON EL AVAL DEL JUEZ DEGARANTÍAS, pues si este último no se hubiera hecho de la “vista gorda”, a la fecha la operatoria fiscal-policial se hubiera adecuado en gran parte al modelo acusatorio garantista, siendo que en una audiencia de prisión preventiva por ejemplo, no tardaríamos horas de horas en discutir la legalidad de la intervención policial, menos los elementos de convicción obtenidos vulnerando derechos constitucionales.

IX. CONCLUSIONES.
1. La tutela de derechos se ha convertido en el principal instrumento intraproceso de cambio para consolidar el nuevo modelo, y erradicar las viejas prácticas del sistema anterior, que solo puede ser accionado por el imputado o su abogado..
2. La complacencia de parte de algunos Srs. Magistrados del Poder Judicial, encargados de cumplir la función de Jueces de Garantías, que se hacen de la “vista gorda”, pese a lo evidente de la afectación de derechos a los imputados, en nada contribuye al cambio del nuevo modelo procesal, actitudes permisivas que no hacen sino reforzar practicas inquisitivas y consiguientemente retardan el avance de la reforma procesal, dando lugar a que continúe un Ministerio Público con las mismas taras que denotaron al inicio de la puesta en vigencia del nuevo modelo procesal penal.
3. La tutela de derechos permite la exclusión probatoria, si se verifica la afectación de derechos constitucionales al ser intervenido el indiciado.
4. La tutela de derechos se ha constituido en el baremo que permite determinar si el órgano persecutor del delito tiene una posición garantista o inquisidora en el nuevo modelo procesal.
5. El Ministerio Público como Director de la investigación del delito y defensor de la legalidad, debe ser el primer ente en controlar los actos de investigación de la Policía Nacional del Perú.
6. El Juzgador, el Ministerio público y el abogado defensor, sea de la Defensa Pública o privada, debe tener claro que la persona detenida solo ha perdido ese derecho temporalmente, más no su dignidad, bajo ese contexto le asisten todos los derechos establecidos en la Constitución y Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, internalizando ello, creemos y estamos seguros, alcanzaremos la verdadera reforma procesal, que no es sino la constitucionalización del proceso penal, caso contrario de nada servirá una norma “garantista”, pues seguiremos teniendo un Juez que no presta garantías, un Fiscal inquisidor y un abogado ejerciendo defensa simbólica, fedatario del órgano persecutor.

COMENTARIOS A DIVERSOS ACTOS PROCESALES

ACTOS PROCESALES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
PAVEL BONILLA CÁCERES
Defensor Público
I. INTRODUCCION
A dos años de vigencia del Código Procesal Penal, D. Leg. 957 en el Distrito Judicial de Lambayeque la práctica forense a traído consigo para los operadores de justicia un cambio obligado no sólo de paradigmas -que espero sea total en un futuro-, sino también de conductas, extirpando viejas prácticas decimonónicas. Empero, se requiere de un fuerte compromiso para desterrarlas totalmente.
En el presente trabajo, comento algunas actuaciones procesales (reconociendo lógicamente el sesgo cautelar desde el cual se observa), propias de las distintas fases del proceso penal. Comentarios que responden a la necesidad de brindar a la comunidad jurídica algunos aportes sobre el nuevo procedimiento penal, sobre todo su respuesta por parte de las autoridades jurisdiccionales, quienes en la medida que reciban la mayor cantidad de pedidos por parte del Ministerio Público y sobre todo de la Defensa, fijarán nuevos criterios jurisdiccionales que mejorarán la práctica del proceso penal” .
II. ETAPA PRELIMINAR

1. INTERVENCION PERSONAL.
Al momento de la detención de una persona por presunto crimen, la Policía Nacional tiene en sus manos una vida humana, una persona, por tanto debe respetar su Dignidad. La norma procesal adjetiva ha previsto entre sus artículos un titulo especial sobre el imputado a fin de protegerlo contra arbitrariedades o abusos por parte de agentes policiales y demás operadores.
Acorde con la norma adjetiva penal la Policía Nacional es –en su generalidad-, el primer órgano de control formal en actuar frente a un evento criminal; por tanto es el primer ente llamado a respetar el contenido de la norma de una manera real más no ficticia.
Por ejemplo: ¿al momento de levantar el acta de intervención es necesario consignar el motivo de la detención?; La respuesta sólo puede ser sí. Puesto que la misma norma procesal ha previsto que lo sea . Independientemente que sea obligatorio, este requisito debe satisfacerse en el quehacer policial, puesto que una vulneración que implique posibles actos de vicio procesal o vulneración de derechos de la persona, conllevaría que a la postre el Ministerio Público pueda fracasar en su defensa de la legalidad.
El Art. 71° del Código Procesal Penal, es una norma de cumplimiento obligatorio para el órgano policial (cómo para el resto de personas); así, es su obligación que al momento de realizar un acto de detención, deban informar INMEDIATA Y COMPRENSIBLEMENTE sus derechos al imputado. Éste articulado encuentra fuente inmediata en el Art. IX.1 del T.P. de la misma norma procesal. Nótese que en un caso (art. 71) se hace alusión a que la información debe ser comprensible y en el título preliminar hace alusión a que debe ser detallada, en nuestro entender dicha información debe ser detallada, sólo así podría ser comprensible, por lo cual ambas normas deben armonizarse para su aplicación.
Otro ejemplo: Ambas normas aluden a que debe ser INMEDIATA, ¿Se informa al detenido de sus derechos inmediatamente? La norma procesal manifiesta que la información de derechos debe ser de inmediato, en caso de detención por flagrante delito. La norma precisa que la Policía tiene la atribución de capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito INFORMANDOLES DE INMEDIATO sus derechos (Art. 68.1.h CPP); considero que lo más inmediato es luego de reducir o apresar al presunto criminal. Sin embargo no se debe negar que ésta práctica es escasa actualmente ; puesto que en la generalidad de veces, es en sede policial que se entrega al imputado una orden de detención en la cual se ha optado por consignar cuales son estos derechos, copiando íntegramente los derechos contenidos en el Art. 71 del C.P.P. . Independientemente que ésta modalidad no pasa la rigurosidad de la palabra COMPRENSIBLE, como requiere la norma; debe implementarse un mecanismo rápido y garantista para explicarle sus derechos a cada intervenido al momento mismo de su intervención. Sólo así podría garantizarse -por lo menos- la inmediatez de información de sus derechos como imputado, toda vez que nuestra norma no establece de manera taxativa que dicha información sea brindada al momento de la detención, ni que está pueda ser de manera verbal .
2. REGISTRO PERSONAL.
Este procedimiento se encuentra descrito en el Art. 210 del Código Procesal Penal. Facultad conferida a la Policía Nacional, quien al tener fundadas razones para considerar que la persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procede a registrarla.
El conflicto que ha surgido con el cambio de modelo procesal es evidente, la nueva norma procesal –al entender del miembro policial- es demasiado garantista para el delincuente; pues se les impone un procedimiento de difícil consecución, así pues se le pide al agente policial que antes de “tocar” a la persona deba realizar ciertos actos, a saber:
1. Antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado.
2. Antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución
3. Antes de iniciar el registro se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza.
¿Se materializa ésta norma?, ¿es posible que se materialice?, los agentes del orden ¿cómo realizan los registros personales?. Lo que está ocurriendo es que éste mandato legal no está siendo acatado; sin embargo la mayoría de actas de registro personal son tomadas como ciertas, sea por falta de impugnación por el defensor, sea por vista gorda de Fiscal y Magistrado.
Cuando la norma prescribe que de todo lo que haya sucedido en el registro personal debe levantarse un acta , nos quiere decir que se debe registrar lo realmente acontecido; esto no es obedecido , pues a los intervenidos no se les informa las razones, ni se invita a mostrar objetos, ni mucho menos se le pide que designe una persona de su confianza para el registro; se está practicando el hacer firmar una plantilla en la cual ya se encuentran consignado que se está dando cumplimiento al Artículo 210 del C.P.P., cuando en realidad el intervenido ignora que tenía dichos derechos. Si esto no se remedia, estamos en el umbral de convertir la norma procesal penal en letra muerta, el que no sea así depende de cada actor social, sobre todo los ligados al sistema de justicia criminal.
4. DECLARACION DE INTERVENIDO.
SEÑOR ¿VA USTED A DECLARAR?, ésta sería la primera pregunta que debe hacer el Ministerio público y/o el agente policial, al momento de empezar a tomar la declaración de la persona investigada, por la comisión de un hecho criminal, claro luego de haberle referido sus derechos.
El derecho de abstenerse a declarar , es lo más útil que haya surgido para los intereses del investigado, a veces también para el fiscal; sin dejar de notar que ya este derecho esta implícitamente recogido por nuestra Constitución Política del Estado, también ha devenido en considerarse la piedra en el zapato por parte del investigador, puesto que su interés en aclarar los hechos se eclipsa por la falta de información valiosa que hubiere dado el imputado. Ahora tendrá que utilizar el resto de medios probatorios para ubicarlo al centro del círculo dejándolo sin salida.
En la toma de declaración el Ministerio Público y/o efectivo policial deberá respetar el contenido del artículo 71° así como del Artículo 87° del Código Procesal penal, en este sentido a parte de leerle el derecho que tiene de abstenerse a declarar esta comunicación debe ser complementada conforme lo prevé el artículo 87°, es decir informales que si se abstiene a declarar esta decisión no puede ser tomada en su contra; de ser completa dicha información entonces se verá cumplido el deber de informarle sus derechos , puesto que se requiere una completa información para determinarse correctamente . No debe olvidarse al igual que todo acto procesal realizado por el Ministerio Publico o Policía Nacional debe registrase en su respectiva acta.
Además de explicarle los derechos al imputado; principalmente se debe seguir los pasos que impone los artículos 86°, 87° y 88° del Código Procesal Penal; es ésta norma en la que la Policía Nacional y el Ministerio Público encuentra un instrumento facilitador de su tarea, pues se les enseña cada paso de la declaración; así pues, en primer lugar le hará saber algunas instrucciones preliminares, explicándole de los cargos que se formulan contra él, para que se pueda defender eficazmente, además qué pruebas tiene o ha reunido y cuáles le incriminan. Seguidamente le hará conocer que puede abstenerse a declarar y que ésta decisión no podrá ser utilizada en su contra (perjuicio); a más de ello se le hace conocer que tiene derecho a nombrar un abogado o se le designara un Defensor Público, así mismo que puede aportar cuanto elemento probatorio considere útil para su defensa, finalmente como instrucción preliminar se le hará conocer que puede tener beneficios si coopera con el esclarecimiento de los hechos delictuosos.
En el desarrollo de la declaración, debe observarse que el artículo ochenta y ocho de la norma procesal penal dispone que se le preguntará respecto a sus datos generales (generales de ley), además si tiene antecedentes criminales de algún tipo, si tiene bienes donde están, así como las relaciones con otros imputados. Luego de ello –recién-, se INVITA al declarante a que declare cuanto tenga de conveniente respecto a los hechos, culminada esta etapa se le interroga.
Interesante es observar el inciso siete del artículo ochenta y ocho, pues se ordena que el acta de declaración debe REPRODUCIR DEL MODO MAS FIEL lo que suceda en la diligencia. AUTORIZA al imputado a dictar sus respuestas. La declaración culmina con la lectura y firma o en su caso con la impresión digital, si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente se hará constar en el acta -si rehusase suscribirla se consignará el motivo . Nótese que en la actualidad se pueden dictar las declaraciones, además que el imputado puede negarse a responder todas las preguntas o responder las que considere necesario.
Cabe recalcar que esta forma de declaración es la que debe realizar, tanto la Policía Nacional por delegación, el Ministerio público y el Juez de Juzgamiento.
Sin embargo, éste procedimiento a dos años de la entrada en vigencia del Código procesal penal en Lambayeque, aún no se sigue sobre todo en las etapas preliminares y de investigación preparatoria (métodos escriturales), sea por Policías o por Fiscales, ¿qué es lo que se necesita?, pues solamente el deseo de contribuir al cambio de sistema, dejando de lado el sistema de preguntas inquisidoras, cómo el seguir preguntándole si necesita abogado o no para su declaración, o realizar tres o hasta cuatro preguntas en una sola o lo que es peor consignar la respuesta conforme a lo interpretado por quien recibe la declaración, obviando consignar en los propios términos que relata el interrogado. Si la norma ha establecido que debe reproducirse lo más fie posible, nos quiere asegurar que lo consignado en él sea lo que el imputado realmente dijo, sin correr riesgos de cuestionamiento futuros .
5. INCAUTACION
Existen dos aristas al momento de abordar el tema de las incautaciones realizadas a nivel preliminar sobre todo ante situaciones de flagrante delito en las que se restringe derechos de la persona y se busca la prueba asegurando su fuente.
Las partes intervinientes en las diligencias preliminares ante flagrante delito son en su generalidad la Policía Nacional y el Ministerio público, quienes deberán consignar en acta las incautaciones; actas que serán valoradas en la medida que lo consignado sea fiel reflejo de la realidad y que no se haya vulnerado “el núcleo esencial” de los derechos fundamentales de la persona, convirtiéndose en una prueba prohibida en el último caso y en una prueba irregular en el primero.
Uno de los problemas encontrados al momento de la redacción de las actas es que no se consigna detalladamente los bienes incautados; situación que tiene como correlato el no poder evidenciar con meridiana claridad las características de lo incautado, que trae como consecuencia irremediable que el proceso se venga abajo sea en juzgamiento o en audiencia preliminar de control de acusación .
Otro problema aún en vigencia es la confirmación de lo incautado; la norma procesal prevé que ésta sea de manera inmediata es decir que exista una solución de continuidad entre el acto de incautación y el pedido de confirmación. ¿Qué pasa si esta acta no es confirmada, el juez puede admitirla? ¿puede valorarla?, a la luz de la Corte Suprema puede hacerlo o no, dependiendo del caso en particular y si la circunstancias de vicio es subsanable o no. Será vencible cuando puede ser complementada con otros elementos de prueba que dependan o partan de él; en todo caso queda al arbitrio del Juez verificar la legalidad del acto de incautación, tanto al momento de analizar su admisión o valorarla como prueba de acuerdo al caso concreto.
III. INVESTIGACION PREPARATORIA

1. LA PERICIA.
Entre los medios de pruebas que se verifican en la etapa de investigación preparatoria está la pericia cuyo contenido normativo se encuentra entre los artículos 172° al 181° del Código Procesal Penal.
De no seguir la forma prescrita por ley la pericia puede devenir en ineficaz para afianzar cualquier tesis ; por ello es importante que el perito cumpla estrictamente lo establecido en el Artículo 178, a efectos de que su pericia adquiera relevancia probatoria. Pues aparte de generar convicción en el juzgador, la rigurosidad procesal que impone la norma asegura el derecho de defensa de las partes.
Este derecho de defensa se ve asegurado si el Ministerio Público en su calidad de Director de la investigación preparatoria sigue el procedimiento prescrito en el Artículo ciento setenta y siete de la norma procesal adjetiva, es decir debe notificar a las partes la disposición en el cual se designa peritos y dándoles oportunidad de cinco días para que los mismos si lo consideran necesario a sus intereses puedan nombrar también su perito de parte; quien podrá pronunciarse a través de observaciones si discrepa en las apreciaciones del perito oficial, quien luego también emitirá dictamen sobre dichas discrepancias. En la práctica podemos observar que el Ministerio Público no sigue este procedimiento .
Sin duda existen muchos otros actos procesales en las diferentes fases del procedimiento que merecen comentario a la luz de la practica actual y vigencia del nuevo Código Procesal Penal que como repito no debe permitirse que su aplicación caiga en el mero lirismo. Abro una puerta para la discusión que seguramente merecerá el presente trabajo.
IV. BIBLIOGRAFÍA
MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. Jorge Rosas Yataco. Primera Edición Mayo 2009. Jurista Editores.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993.
MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIÓN ORAL. José Antonio Neyra Flores. Editorial Moreno S.A. Julio 2010.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 Lista de los Estados que han ratificado el pacto. Declaraciones y reservas.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL. Pablo Talavera Elguera. Edit. GTZ Y AMAG. 2009.
DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. Guillermo Cabanellas. Edit. Heliasia. 29. Edic.2008.

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

LA PRUEBA Y PROTECCION DE LA VICTIMA Y EL TESTIGO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Abogado: Pavel Bonilla Cáceres
I. LA PRUEBA

1.1. OBJETO Y PROPOSITO DE LA PRUEBA

1.1.1. OBJETO DE LA PRUEBA.
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil, derivada del delito (art. 156 del CPP).
Son las “afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos” , y para ello se valen de cierta libertad probatoria. En suma es todo aquello que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que quiere ser averiguado, conocido y demostrado, por tanto debe tener la calidad de real, probable o posible.
Cuando e habla del tema probandum se denomina a lo que en la práctica resulta necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal en concreto. De modo que el tema probamdum tiene cono contenido hechos concretos (TALAVERA ELGUERA, 2009).
CAFERATA NORES refiere que el objeto de la prueba es todo aquello que puede ser probado. Además que el tema admite ser considerado en abstracto como en concreto; en abstracto porque la prueba puede recaer sobre hechos naturales (caída de un rayo) o humanos-físicos (una lesión) o psíquicos (la intención homicida). También sobre existencia y cualidades de una persona, cosas y lugares. Y en concreto porque la prueba deberá versar sobre la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o los que influyan en la punibilidad y la extensión del daño casado. Se dirigirá también a la individualización en de los autores, cómplices o instigadores, en la que se verificara la edad, educación, costumbres, antecedentes, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir, entre otros.
Más concreto es Eugenio Florián quien señala que se puede considerar como objeto de prueba, ya sea la posibilidad abstracta de investigación, es decir, lo que se puede probar en términos generales, o ya sea la posibilidad concreta de investigación, es decir aquello que se prueba o se debe o puede probar en relación a un determinado proceso .
Queda claro entonces que el objeto de la prueba, está referida a hechos concretos, los cuales deberán ser válidamente demostrados a través de la actividad probatoria en el proceso de juzgamiento, a fin de arribar a una decisión próxima a la realidad. Es importante demostrar cada hecho que contiene nuestra tesis para poder arribar a conclusiones acorde con nuestras pretensiones penales y/o civiles; así pues, la problemática del proceso radica en cuestiones fácticas de índole probatoria.
1.1.2. PROPOSITO DE LA PRUEBA.
El propósito o finalidad de la prueba es formar convicción en el juzgador sobre la existencia o realidad de un determinado hecho.
Existen varias teorías respecto a la finalidad de la prueba, así tenemos:
1. Averiguación de la verdad de un hecho. Lo que se quiere es averiguar la verdad histórica.
2. Fijación formal de los hechos. La verdad es una sola, no pueden existir dos verdades. Probar no es demostrar la verdad de los hechos discutidos sino fijar formalmente los hechos mismos.
3. Convicción judicial. Solo cuando las afirmaciones vertidas logren convicción judicial la prueba logró su fin.
Esta ultima teoría es la que está siendo aceptada por la doctrina nacional y extranjera; pues, de qué sirve fijar formalmente los hechos en el intelecto del ministerio público, de la defesa o de la parte civil, si el Juez es quien al final dará por demostrado un hecho para decidir por una sentencia condenatoria o una absolución. Entonces toda la actividad probatoria desplegada para la demostración de un hecho ha sido en vano cuando esta genera convicción solo en las partes en conflicto y sólo cuando genera convicción para el Juez entonces la prueba aparece.
1.1.3. EXCEPCIONES AL OBJETO DE PRUEBA
Si el objeto de la prueba son los hechos que se refieren a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito, existen hechos que no necesitan merecen ser objeto de prueba, estos son las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. (Art. 156.2 C.P.P).
1. Máximas de la experiencia.
Son pautas de carácter general que se forman y trasmiten de generación en generación. (MIXAN MASS). Una máxima de la experiencia constituye una proposición, un juicio hipotético que tiene alcance a una generalidad de sucesos, que han sido captados empíricamente por la experiencia de las personas y que para estas son verdaderas. En ese sentido, estos juicios son independientes de los hechos que derivaron en las afirmaciones que hace cada parte en el proceso. (NEYRA FLORES, 2010). Por ejemplo: no es más sabio aquel que más sabe, sino aquel que sabe mejor; no hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo.
2. Leyes Naturales
Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y de la sociedad, por lo que no necesitan probarse. Son manifestaciones propias de la naturaleza, susceptibles de ser aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar reconocidas de manera general no necesitan probarse.
3. Norma jurídica interna vigente.
Se basa en la presunción que la ley es de conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su ignorancia no exime a nadie de su cumplimiento. De modo que ningún sujeto procesal puede pretender que una norma jurídica interna y vigente pueda ser objeto de prueba, toda vez que ésta se encuentra positivizada y puede ser interpretada y aplicada al caso concreto. (ROSAS YATACO, 2009).
4. La Cosa Juzgada
SAN MARTIN CASTRO, señala que tampoco se prueba lo que es objeto de cosa juzgada en vista que no es posible reabrir actividad probatoria sobre unos hechos que ya han sido objeto de una decisión judicial firme, lo que constituye una garantía procesal específica, contemplada en el art. 14°.7 del Pacto Internacional de –derechos Civiles y Políticos. Esta exclusión de la prueba de determinados hechos se sustento en razones de seguridad jurídica.
5. Lo Imposible
MIXÁN MASS, precisa que la imposibilidad puede resultar de la inexistencia de aquello que se propone como tema o como medio de prueba o que siendo admisible según la creencia o la intuición no es posible su demostración o cuando se trata de probar algo que es contraria la ley natural a una regla de la experiencia o existe prohibición legal.
6. Lo notorio.
Son hechos públicos que son conocidos por todo el grupo social o en su gran mayoría, siendo de una comprensión para cualquier persona de modo elemental. En suma son hechos que forman parte de su cultura y de su convivencia.
1.2. CONCEPTO DE PRUEBA
Etimológicamente el término prueba deriva del latín probatorio probationis que a su vez deriva del vocablo probus que significa bueno. Bueno es igual a realidad.
GOMEZ MENDOZA, nos señala que la primera dificultad con la que se tropieza al abordar el estudio de la prueba judicial, nace de la diversidad de acepciones del vocablo prueba en el derecho procesal. Se usa en el sentido de medio de prueba o para designar los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso.
En éste mismo sentido ORÉ GUARDIA , manifiesta que el estudio de la prueba ha ofrecido desde siempre el inconveniente de la falta de consenso a la hora de establecer un concepto uniforme y es que sobre la prueba no solo existen diferentes acepciones (prueba en sentido objetivo y prueba en sentido subjetivo ) sino que además existen diversas nociones (objeto, medio, fuente, elemento, etc.) que forman parte de la materia probatoria y que reciben el nombre de prueba.
En un sentido jurídico, se sostiene que prueba es todo aquello que en el proceso puede contribuir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. En ese sentido prueba es aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente en el proceso. (FLORIAN, 1998)
Por su parte ROSAS YATACO, Señala que se puede conceptuar a la prueba como la actividad de los sujetos procesales dirigida a la formación de la convicción del juzgador sobre la existencia o no existencia de los hechos imputados .
Concluye NEYRA FLORES que prueba constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para que en su calidad de medio elemento o actividad pueda formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el proceso y de este único modo desvirtuar la presunción de la inocencia .
Personalmente considero que prueba es todo aquello susceptible de ser apreciado en forma concreta por el juez; lo aquello resulta de la composición de órgano, medio y elemento de prueba; unidad que luego de ser sujeto a su actuación en juicio formará convicción en el juez de que el hecho ha acontecido o no.
1.3. METODO RECONSTRUCTIVO
Antes de preocuparse de averiguar qué ley es la aplicable, necesita el juez imperiosamente haber establecido el caso sub judice, es decir haber RECONSTRUIDO el hecho sobre el cual versa el litigio o el proceso. Esta es una tarea propia del juez, a quien se le exige una preparación especial, enteramente distinta de la jurídica, no obstante que las leyes procesales ya le encaminan; sin embargo existe analogía entre el historiador y el juez, entre la prueba judicial y la histórica; esta analogía radica en la identidad de los fines, dado que la ultima se propone también establecer hechos pretéritos, mostrar y explicar cómo pasaron las cosas en el pasado. Y si los fines son idénticos no lo son los medios, en uno y otro caso, en cuanto el juez y el historiador, utilizan bajo nombres distintos, los mismos medios para llegar a su objeto. (GOMEZ MENDOZA, 2007).
La tendencia actual es en el sentido de dejar libertad al juez para la apreciación de valor o fuerza de la prueba, sin embargo colocándose en un término medio de la libertad y a efectos de evitar violaciones de derechos fundamentales, por lo que se preceptúa ciertos principios, universalmente aceptados por su carácter de fijeza y por las posibilidad de demostración científica, dejando sin embargo en definitiva al A-quo el derecho de formarse su propia convicción.
En Código procesal penal impone una serie de principios y reglas que el juzgador debe tomar en cuenta al momento de formase convicción sobre un determinado hecho; así tenemos:
1. Sólo pueden ser objeto de valoración las pruebas incorporadas legítimamente en el juicio oral (art. 393º.1).
2. No pueden ser utilizadas para la valoración las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales (Art. VIIIº T.P.)
3. Para la valoración de las pruebas, en primer lugar el juez procederá a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. (art. 393º.2)
4. En la valoración de la prueba, el Juez expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados (art. 158.1).
5. El art. 394º.3 d exige que la sentencia contenga la motivación sobre la valoración de las pruebas que sustentan los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, con indicación del razonamiento que la justifique.
6. Los artículos 158º.1 y 393º.2 del Nuevo Código, establece que en la valoración de la prueba el Juez deberá respetar las reglas de la sana critica, especialmente los principios de la lógica, la ciencia o los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia .

1.4. LA BUSQUEDA DE LA VERDAD Y CATEGORIAS DE CONOCIMEINTO
La averiguación e indagación de la verdad de los hechos corresponde a un etapa previa; la investigación.
Alcanzar la verdad de un hecho puede ser un fin plausible, pero colinda con lo utópico, pertenece a un plano filosófico, meta jurídico, ya que la verdad como criterio absoluto es difícil de aprehender. Al final se considera que no siempre se logra cumplir el fin de “alcanzar la verdad” sin embargo, este ideal constituye el máximo criterio de legitimación de la actividad judicial. (ORE GUARDIA, 1999)
1.4.1. CATEGORIAS DE CONOCIMIENTO
Oré Guardia, nos dice que un acercamiento a la teoría del conocimiento resulta de mucha ayuda a efectos de comprender la estrecha vinculación entre verdad y proceso. Ambos conceptos son de algún modo paralelos y semejantes, puesto que el proceso penal se desarrolla de una manera secuencial y progresiva, como sucede también con la búsqueda de la verdad, asimismo existe una relación de complementariedad: el proceso discurre y se desarrolla a través de distintos grados de conocimiento…”(ORE GUARDIA, 1999)
Estos grados del conocimiento de los hechos estriban en:
1. Posibilidad. Es la tendencia latente del desarrollo del ser, que, dadas las condiciones apropiadas y la acción pertinente de las leyes que rigen la realidad natural o social gobiernan el cambio, pueden convertirse en realidad concreta.
2. Realidad. Es la que ya existe, la que ha resultado como culminación cualitativa de la trayectoria del desarrollo de la posibilidad, cuyo punto de origen fue solo una tendencia latente.
3. Probabilidad. Enseña que la probabilidad es un grado avanzado del conocimiento de sobre un caso dado y como tal próximo a la verdad y es argumentable razonadamente.
4. Certeza. Es esencialmente firmeza subjetiva que se tiene de estar en posesión de la verdad, es una garantía subjetiva que la verdad está descubierta en un caso dado. Es la firma convicción de estar en posesión de la verdad.
5. Verdad. Es la correspondencia del conocimiento con la realidad objetiva. Es algo dado acabado logrado. La determinación de la verdad concreta implica necesariamente alcanzar el domicilio cognositivo de la totalidad del objeto de la investigación y/o del juzgamiento. Es el conocimiento.
6. Duda. Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar la duda en sentido estricto, como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pasando.

1.5. ASPECTOS DERIVADOS DE LA PRUEBA
Además del objeto de la prueba otros aspectos derivados de la pena, son su elemento el órgano, medio y fuente de prueba.
1. Elemento de prueba.
CUBAS VILLANUEVA: es todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso, por lo que el elemento de prueba es la prueba misma.
VELES MARICONDE, en cita de Ore Guardia, nos dice que el elemento es “todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva”.
De la noción expuesta se advierte que el elemento de prueba contiene las siguientes característica: a) la objetividad, según el cual el dato debe provenir del mundo externo al proceso; b) legalidad, en tanto sea presupuesto indispensable para la utilización en abono de un convencimiento judicial válido; c) relevancia, cuando el elemento de prueba permita fundar sobre el hecho un juicio de probabilidad; y d) pertinencia, toda vez que el dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancias jurídicamente relevante del proceso, de modo que la relación entre el hecho o circunstancia que requiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ella es conocida como pertinencia de la prueba.
Ejemplo de elemento de prueba es una narración de los hechos, asimismo una prenda, un arma, unas llaves etc.
2. Órgano de Prueba
Es la persona que aporta al proceso el elemento de prueba o por medio de la cual, dicho elemento llega al conocimiento del juez como también a los demás sujetos procesales. Por ejemplo los testigos, los peritos e intérpretes, entre otros.
Son pues las personas físicas que trasmiten al juez de modo directo el dato objetivo.
3. Fuente de prueba
Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad al proceso. Lo esencial es el argumento que fluye de ella; por ejemplo es fuente prueba aquello que suministra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones, por ejemplo el informe policial, un testigo, una fotografía; un filme, etc.
Al respecto la Corte Suprema ha establecido, que fuente de prueba hace referencia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e independiente de él, es todo hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento delictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, además es una realidad que existe “per se”, que se confecciona para verificar un contrato, para manifestar una opinión, para trasmitir una información etc. No teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero sí puede servir en un proceso judicial que no existe, pero que puede abrirse en el futuro; así, fuente de prueba puede ser una fotografía, un libro –siempre que contenga información relevante para el caso investigado-, entre otros, no hay limitación alguna, pues todo acto material o personal en que conste una noticia referida a un hecho, tiene tal consideración y puede tener acceso al proceso a través de un concreto medio (…) en tal sentido, (…) no se rige por las reglas de la testimonial ni exige su producción en juicio oral, pues por ser independientes y anteriores al proceso no pueden ser practicadas con sujeción a presupuestos que son típicos del proceso” .
4. Medio de Prueba
Es el procedimiento establecido por la ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Es el vehículo que se utiliza para llevar al juez el conocimiento sobre lo que se desea probar. Los medios de prueba por antonomasia son las declarativa, documentales y periciales.
Es así, el conducto o canal a través del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso penal.
Todo medio de prueba para ser admitido al proceso debe cumplir ciertos requisitos, los mismos que deben pertinentes, conducentes, útiles y lícitos. (Arts. 352°.5.b y, 156° del CPP).
1.6. EL CRITERIO DE LA PRUEBA
El problema consiste en determinar la existencia de un hecho, pasado o actual plantea otro problema previo: el de la posibilidad o imposibilidad de dicha existencia. No cabe duda que conviene tener resuelto este problema previo, antes de abordar la solución del otro, dado que por de pronto resultaría ocioso, y hasta absurdo, proponerse averiguar si un determinado hecho existió o existe si nos consta, desde luego, que el referido hecho es imposible.
La posibilidad o imposibilidad de los hechos puede ser de diversa especie; metafísica o natural, ordinaria o común. La imposibilidad metafísica implica contradicción; es la de un hecho que se oponga al principio de contradicción, como sería que el todo fuere menor que la parte. O cuando se contradijera una ley universal.
Entonces todo hecho lleva en sí envuelto o va acompañado de un coeficiente de posibilidad de existencia. El valor de coeficiente de posibilidad de la verdad del hecho, antes de que él sea atestiguado por un testigo.
1.7. CLASIFICACION DE LA PRUEBAS
Existen diversos criterios de clasificación:
1. Por el Objeto.

a. Prueba principal y prueba accesoria, según que su objeto sea el hecho principal o sus circunstancias.
b. Prueba directa y prueba indirecta. La prueba es directa cuando el dato proporcionado demuestra la comisión del delito mismo que se investiga o uno de sus elementos. Es indirecta cuando ese dato consiste en algo distinto del delito pero a partir del cual es posible inferirlo. A la primera se le denomina prueba histórica y a la segunda prueba indiciaria.

2. Por la finalidad.

a. Prueba de cargo. Se presenta cuando el objeto o tema consiste en un hecho que acredita la existencia del delito o de un hecho vinculado a éste.
b. Prueba de descargo. Se presenta cuando se demuestra la inexistencia de ese hecho.



3. Por su Regulación.

a. Prueba típica. Es el medio de prueba que la ley exige para que un determinado hecho se considere probado, los medios de prueba deben ser predeterminados por la ley y constituyen una excepción al principio de libertad de la prueba .
b. Prueba atípica. Es la prueba que no requiere o no tiene procedimiento previsto en la ley para demostrar la verdad o falsedad de un hecho que es objeto de prueba.

1.8. LA PRUEBA INDICIARIA
Indicio es todo rastro o vestigio, hecho, circunstancias, y en general todo hecho conocido o mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. (GOMEZ MENDOZA, 2007).
En efecto las cosas, seres y hechos que nos circundan, como nadie ignora, hallase vinculados entre sí por relaciones diversas, de semejanza o diferencia, de causalidad o simple sucesión, de coexistencia de finalidad y cuando se trata de hechos únicos, al menos por la relación de lugar y tiempo. Todas las relaciones constituyen infinidad de leyes, que, para el objeto que tratamos, son utilizadas en calidad de premisas mayor de un silogismo, cuyo término medio es el indicio o hecho conocido y cuya conclusión será el hecho desconocido o sea el indicado.
En lo referente al fundamento racional de la prueba indiciaria, la teoría de los indicios se reduce a la teoría de las probabilidades. Conforme al hecho que el indicio marca, reúne más probabilidades en pro y menos en contra, así será de afirmar más o menos ciertamente. La prueba por indicio resulta del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de un tercero, que es el que pretende averiguar. Nótese que la concurrencia de varios indicios en una misma dirección, partiendo de puntos diferentes, aumenta las probabilidades de cada uno de ellos con un nueva probabilidad que resulta de la unión de todas las otras, constituyendo una verdadera resultante.
En el CODIGO PROCESAL PENAL, regula la prueba indiciaria, en su Art. 158 apartado 3. Nos señala que deben concurrir ciertas características del indicio para ser considera prueba:
a. Que el indicio éste probado .
b. Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia.
c. Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

1.8.1. Características de la prueba indiciaria
La prueba por indicios o prueba indiciaria no es un medio de prueba, ya que nos se trata de un procedimiento previsto en la leu para incorporar una fuente de prueba. Se trata de una prueba, en tanto resultado probatorio sobre la base de hechos probados y de un razonamiento.
Es un aprueba indirecta, por cuanto el Juez llega a dar por demostrado un hecho por la deducción que hace, mediante las reglas de la experiencia, la actividad probatoria no recae sobre los hechos determinantes de la responsabilidad penal, sino sobre otros hechos y mediante un razonamiento puede establecerse su prueba.
Nos se trata de una prueba histórica, en la media que no representa al hecho objeto de la prueba, sino que permite deducir su existencia o inexistencia.
Se trata de una prueba crítica desde que interviene el raciocinio sin el razonamiento probatorio que contenga como premisa mayor la regla de la experiencia, no s es posible arribar a conclusión probatoria alguna.
1.8.2. Elementos de la prueba indiciaria.

1. El indicio.
Es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para conducir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de un inferencia correcta vinculada al objeto de prueba. El indicio no es solo un hecho sino también un fenómeno, acción u omisión. Por ejemplo, el imputado presenta rasguños en el cuello, cara, manos. En la uñas del imputado se encuentran rastros de piel humana lo cual es un indicio de la agresión. Los indicios son infinitos.
La Corte Suprema a través de un acuerdo plenario de carácter vinculante ha señalado los siguientes requisitos con respecto a los indicios:
a) Este –hecho base-, ha de estar plenamente probado –por diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno.
b) Deben ser plurales o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa.
c) También concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar u desde luego no todos lo son.
d) Deben estar interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre si y que no excluyan el hecho consecuencia .

2. La inferencia .
Es el artículo 158.3.b. que exige que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia (común). La inferencia consiste en la deducción que se hace, basada en las reglas de la experiencia o en el conocimiento de determinadas cuestiones técnicas o científicas, del hecho conocido para inferir la existencia o inexistencia de otro, que es su consecuencia (…) la inferencia es el razonamiento efectuado sobre la base de las reglas lógicas pertinentes. Son muchas las posibles inferencias; entre ellas el silogismo categórico, la inferencia condicional, la inferencia trasductiva, la inductiva, por coligación, reconstructiva, por concordancia y discordancia. La inferencia es válida si se efectúa aplicando correctamente las reglas lógicas pertinentes.

Ejemplos de inferencia:

1. Silogismo Categórico.

• Premisa mayor: (regla de experiencia): todos los empresarios aceiteros conocen el carácter venenoso de la anilina.
• Premisa menos (hecho probado): el acusado ejercía la profesión de empresario aceitero en el momento de los hechos.
• Conclusión: el acusado conocía el carácter venenoso de la anilina en el momento de los hechos.
Según las ciencias pertinentes los restos óseos desenterrados expiden un olor agridulce si son de una data antigua, mientras los que expiden olor desagradable son de data reciente.
• El olor agridulce que despiden los restos óseos, indica una data antigua
• Los restos óseos encontrados en la fojas “A” despiden olor agridulce.
• Los restos de A tiene una data antigua.

2. Inferencia condicional
En el delito de lesiones graves con instrumentos punzocortantes:
Escenario del delito; manchas rojizas y secas, parecen sangre
Si las manchas rojizas coinciden con las del procesado es probable que le pertenezcan
El grado de probable de la conclusión se mantendrá si en autos no existen medios probatorios que permiten sostener que esas manchas no le pertenecen al imputado.
3. Inferencia inductiva por coligación
Agosto de 1995 el Rey de España se encontraban con su familia en la Isla de Palma en Mallorca, 3 integrantes del grupo ETA alquilaron un departamento en la isla, registrándose con identificaciones falsa. En el recinto alquilado la Policía encontró planos en los que se estaban los movimiento del Rey, se incautó, dos metralletas, explosivos, detuvieron a los tres miembros de ETA uno de ellos es el jefe.
Por coligación se concluye que los tres detenidos tenían pensado asesinar al Rey a su familia.

4. Inferencia transductiva por homología.
A que ha escondido el arma que se busca es correligionario de los integrantes del grupo x y este grupo es violentista, entonces A es uno de los correligionarios de grupo violentista.
1.8.3. Clasificación de los indicios.

1. Según la relación causal los indicios se clasifican en necesarios y contingentes.
Es necesario porque prueba por si solo la verdad del dato indicado, por ello están exentos del requisito de pluralidad. Por ejemplo una mujer embarazada, pues se inferirá de este hecho inequívocamente que la causa de ello es una fecundación.
Los indicios contingentes se dan porque un efecto puede ser el resultado de diversas causas siendo necesario indagar la causa productora, por ello no es posible la identificación inmediata. Entonces en este caso los indicios deben ser plurales, que estén interrelacionados, concordantes y concurrentes, corroborantes y concatenados, unívocos que apunten a la misma dirección, y además que exista ausencia de contraindicios y que sean periféricos respecto del acto a probar. Por ejemplo en el cruce de dos avenidas se ha encontrado un cadáver, no es posible de manera inmediata determinar cuál fue la causa de la muerte (infarto, derrame, envenenamiento o accidente) pero un sospechoso se da a la fuga, por tanto es necesario averiguar cuál es la causa de esa actitud concreta, ya que la fuga no tiene causa única (GOMEZ MENDOZA, 2007).
2. Según el factor tiempo, los indicios se clasifican en antecedentes, concomitantes y subsiguientes.
Los indicios antecedentes son indicios anteriores al delito, están referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisión de un delito, por ejemplo la tenencia de instrumentos, amenazas previas, enemistades, etc.
Los indicios concomitantes son indicios que resultan de la ejecución del delito, se presentan simultáneamente con el delito. A este rubro perteneces los indicios de presencia y los de participación delictiva, como ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo de huellas dactilares.
Los indicios subsiguientes, son aquellos que se presentan con posterioridad a la comisión del delito son los llamados indicios de actitud sospechosa por ejemplo pueden ser acciones o palabras manifestaciones prestadas anteriormente en algún medio de comunicación .
1.9. LA PRUEBA PROHIBIDA
Es aquella que se obtiene con la violación de los derechos fundamentales consagrados en las normas constitucionales.
Al respecto en la doctrina extrajera existen dos posiciones a la hora de definir qué es prueba prohibida, las amplias y las restrictivas; así, la primera dice que es toda infracción de normas procesales sobre obtención y practica de la prueba por cuanto implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Y, la segunda que considera que se circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales.
La prueba ilícita no ha sido definida por el nuevo código procesal penal, ni tenía porque serlo pero de su descripción legal se puede concluir por que se sume un criterio restringido de la noción de prueba ilícita. En efecto, el legislador ha considerado que solo se está frente a prueba ilícita cuando las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. (TALAVERA ELGUERA, 2009)
Respecto a su introducción en el proceso y subsiguiente valoración existen diferentes teorías contrapuestas las que la tornan eficaz y las que no. Así:
• La regla de la exclusión, elaborada en te identifica en torno a la IV enmienda de la Constitución de EE.UU establece que el Juez no puede fundar su decisión sobre elementos de prueba obtenidos con inobservancia o violación de las garantías fundamentales de modo que cualquier prueba que provenga de un acto viciado debe ser excluida.
• La doctrina de los frutos del árbol envenenado, señala que se deben excluir tanto las pruebas obtenidas ilícitamente como las que se derivan de ellas.
- Esta tesis pose su limitación en a doctrina de la supresión, que consiste en suprimi mentalmente el acto viciado y verificar hipotéticamente si el conocimiento adquirido se hubiera producido racionalmente, con prescindencia de la prueba prohibida. Si el descubrimiento era inevitable, cabe admitir el acto viciado.
- De otro lado el Balancing approach, se inclina por la ponderación de los intereses en juego, tomando como base pautas constitucionalmente y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad.
Según esta teoría no se puede negar radicalmente eficacia probatoria a éste tipo de actos ya que podría resultar que un peligroso criminal quedase libre a causa de una irregularidad en el proceso.
 
II. PROTECCION DE LA VICTIMA Y DEL TESTIGO

2.1. Justificación conceptual.

2.1.1. La víctima en el devenir histórico.
La victima antes del proceso penal inquisitivo, se veía involucrado en un conflicto entre dos partes, la víctima y el victimario sin intermediación de un tercero, donde el afán de venganza estaba siempre presente, por ello se logran establecer un aserie de leyes que regulaban estos afanes de vendetta a efectos de dar a cada quien lo que le corresponde, por ejemplo tenemos la Ley del Talión, ojo por ojo, miembro por miembro; luego siguen otras reglas a efectos de mitigar esta ultima de tanta crueldad; tenemos la compensación como solución para la victima; sin embargo luego la etapa de esplendor se ve avizorado por la creciente intervención de poderes centralizados quienes tomaban parte de dicha compensación estableciéndose la multa.
Conforme ese poder centralizador fue afirmándose y se dio el nacimiento de los Estados, el conflicto penal dejó de ser un conflicto inter partes, para constituirse en un problema entre el ofensor y el estado logrando que de esta forma la victima vaya desapareciendo del escenario, trátese desde del derecho penal sustantivo como del derecho procesal penal es así como al afirmarse el sistema procesal inquisitivo, la víctima fue perdiendo protagonismo en el proceso penal.
Durante el proceso penal inquisitivo, como consecuencia que la persecución penal fue asumida por el estado, a la víctima solo se le consideró como material probatorio que podía ser utilizado por el Estado y su pretensión de resarcimiento se concibió como algo meramente privado entre víctima y ofensor sin mayor importancia para el proceso penal, esta concepción se vio reforzada por dos factores históricos: la codificación del derecho medieval por parte del emperador Carlos V, la cual llevó a ver a la acción punible solo la lesión del derecho del Estado y por ende se comenzó a construir el derecho y el proceso penal como una tarea de pacificación entre el Estado y los violadores del derecho. Cómo así mismo en épocas más recientes las ideas de la biología criminal de Lombroso, ferri y garofalo, y otras investigaciones pon en acento en el tramite y explicación de la causas del delito y del delincuente más no de la víctima.
Ya en la reforma liberal, la preocupación de la legislación y la doctrina se encaminó hacia la protección de los derechos del imputado dentro del proceso penal situación que se mantiene hasta finales del siglo XIX. Lo rescatable de esta época es que el comportamiento de la víctima era considerado para le establecimiento de atenuantes o eximentes de la pena, sin que ello llevase a la creación de un derecho penal sustantivo desde o a partir de la víctima.
Con la aparición de la obra de Hans Von Hentig “El criminal y su víctima” en 1948 se inaugura la afirmación de un cambio de paradigmas en la investigación criminológica, de manera tal que los subsiguientes estudios no se orientaran a satisfacer la pretensión punitiva del estado solamente, sino a la intervención en el problema social que se encuentra inserto en la realidad del delito, para tratar de prevenirlo, siendo que la victima juega un papel muy importante en la etiología y dinámica del delito.
Cuando culmina la segunda guerra mundial surge la autoafirmación de la victimología, como disciplina que forma parte de la criminología, y que si bien en un principio estuvo circunscrita a la pareja criminal, amplio poco a poco su objeto en otros campos, así tenemos las investigaciones que analizan la experiencias y actitudes de la victima, sobre el sistema legal y sus agentes, sobre problemas de victimización. Etc.
¿Porqué proteger a las víctimas y testigos?.
A diferencia del imputado, que en cierto modo constituye la figura central del proceso penal, y que todo gira en torno a su responsabilidad, el ofendido es en el fondo, solamente una figura marginal. “Pasando a veces de ser víctimas del delito a ser víctimas del proceso penal” .
Dentro de este contexto, una de las cuestiones que ha estado presente en el debate político criminal es la de atribuir un papel importante en el sistema punitivo a la reparación de la víctima del delito. Esto ha influenciado en la necesidad de “volver la Mirada” hacia la victima ya sea desde la óptica del Derecho Penal así como el tratamiento en el Derecho Procesal Penal. (ROSAS YATACO, 2009)
En nuestro ordenamiento procesal penal del 2004, Art. 94-110, concordante con el Art. IX inc. 3 del Título preliminar del CPP, se legisla sobre la víctima, considerada como: a) el agraviado, b) el actor civil; c) el querellante.
Y también en aplicación al nuevo código procesal penal art. 162-171, podemos aseverar que testigo es toda persona hábil para prestar testimonio, normándose de manera especial, su capacidad para rendir sus testimonio, sus obligaciones y citación compulsiva, abstención para rendir testimonio, contenido de la declaración, testimonio de altos dignatarios, testimonios de miembros de cuerpo diplomático, testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero, desarrollo del interrogatorio y testimonios especiales.
La preocupación en relación a las víctimas y testigos surge cuando se aprecia, cotidianamente, el desamparo en el que se encuentran en toda investigación o proceso penal, de parte del Estado, salvo raras excepciones, frente a la protección que reciben los denunciados y/o procesados, trátese de los Ministerio de Justicia de –defensa del Interior o del Sector público en general, sin considerar que tan derechos fundamentales son los del imputado a la liberad y defensa como el del perjudicado a la obtención a una eficaz y rápida tutela de su pretensión resarcitoria, más aún ahora que estamos frente un proceso cuya característica es que las partes intervengan en el proceso con iguales posibilidades de ejercer sus facultades y derechos previstos en la Constitución y en Código Procesal penal.
Principio de igualdad que se desequilibra cuando justamente estas víctimas y testigos no pueden intervienen en igualdad de posibilidades debido a causas externas que afectan su voluntad en la investigación del crimen, perturbando con ello la actividad de investigación misma. Por ello a fin de equilibrar las armas es el mismo Estado el llamado a protegerles, por ello el mismo Estado se ha comprometido a proteger a la víctimas y testigos en los procesos penales, elaborando un serie de políticas públicas en las cuales el Ministerio Público juega el rol principal del sistema de justicia penal.
2.2. PROGRAMA NACIONAL DE ASISTENCIA A VICTIMAS Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

2.2.1. La asistencia a víctima y testigos y la implementación del NCPP
Dentro del Proceso de implementación del CPP mediante Resolución de la Fiscalía de la nación N° 053-2008-MP-FN del 15.ene.2008, se ha aprobado, entre otros el Reglamento del Programa Nacional de Asistencia a Víctima y Testigos, el cual es desarrollado por el Ministerio Público, previendo que sus testimonio no sufran interferencias por factores de riesgo ajenos a su voluntad durante el trámite del proceso, brindándoles servicios de asistencia médica, legal y social.
Como producto de la experiencia en la implementación de las unidades de víctimas y testigos en los primeros 16 Distritos judiciales, es que se ha optado por reducir la asistencia a los ámbitos legal, social y psicológico, remitiéndose la asistencia médica al área de medicina legal y ciencias forenses, cuando el caso lo requiera, además de la adecuación al reglamento del Programa Nacional de Asistencia a la Víctimas y testigos del Ministerio de Público, al Reglamento del Programa Integral de protección a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2010-JUS publicado el 13.FEB. 2010, encargado al Ministerio público quien a través de la fiscalía de la nación, deberá disponer la inmediata implementación de la Unidad Central de protección, para cuyo efecto la Unidad Central de Asistencia a víctimas y testigos adecuara su estructura y organización al cumplimiento de los fines del programa Integral de protección a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, resolviendo la citada Unidad Central de Protección cuente con las siguientes áreas de apoyo: Seguridad y protección, Análisis de riesgo y Seguimiento y de Asistencia.
2.3. MEDIDAS ASISTENCIALES.
Las medidas asistenciales que se pueden brindar son las siguientes:

- Asistencia Psicológica.- que tiene como finalidad proporcionar el soporte psicológico adecuado que los ayude a enfrentar las consecuencias emocionales del delito y aquellas perturbaciones generadas por las actuaciones procesales en las que deba intervenir, posibilitando así un testimonio idóneo; y en los casos de violencia familiar procurar la estabilidad emocional de la víctima.

- Asistencia Social.- tiene como finalidad evaluar la situación familiar y socio-económica de la víctima y/o el testigo. Dicho informe tiene como objeto verificar la veracidad de la información a fin de que se dispongan las medidas de asistencia y de ser el caso, proponer la derivación de la atención a las redes establecidas u otras entidades públicas y privadas.

- Asistencia Legal.- tiene como función principal informar a las víctimas y testigos sobre los derechos que les asisten durante la investigación y el proceso judicial, orienta a las víctimas y testigos para su adecuada participación durante la investigación y el proceso judicial, asimismo, para su participación en las diligencias de acuerdos reparatorios, terminación anticipada, principio de oportunidad y conclusión anticipada, entre otros.

2.4. REQUISITOS.

Los pasos a seguir son los siguientes:

- La solicitud del requerimiento de asistencia se presenta al Fiscal del caso en un único formato.
- Presentada la solicitud corresponde al Fiscal calificar la misma. Como este tipo de medidas son de carácter asistencial, evidentemente no en todos los casos se pueden otorgar las mismas, sino sólo en aquellos que revistan necesidad real. Es por ello que el Reglamento establece determinados criterios que orientan la función del Fiscal en dicha labor:
- Que se aprecie nexo entre la participación del asistido con la investigación o el proceso penal y los factores de vulnerabilidad.
- La víctima o testigo se encuentra en una situación de riesgo comprobado.
- El aporte de la información de la víctima o testigo reviste interés relevante para el esclarecimiento del hecho.
- Contar con el consentimiento expreso del beneficiario para incorporarse al Programa • Existan actos de intimidación o perturbación, o se produzcan en cualquier etapa de la investigación o el proceso, atendiendo a las características personales de los agentes y del delito cometido.
- La situación personal, familiar y procesal de quien aporta su testimonio, así como de las víctimas de violencia familiar. Una vez que se admita la solicitud se procederá a brindar la asistencia requerida.

2.5. TIPOS DE DELITOS QUE BRINDAN ASISTENCIA.
Las Unidades de Asistencia se encuentran facultadas de brindar asistencia en los procesos referidos a los delitos siguientes:
Delitos contra la libertad- Proxenetismo, Contra el Patrimonio- Hurto Agravado, Robo, Robo Agravado, Abigeato, Extorsión, Chantaje, Usurpación Agravada, Contra la Seguridad Pública- Delitos de Peligro Común, Tráfico de Armas, producción desarrollo y comercialización de armas químicas, entre otros.

Es importante indicar que excepcionalmente, el Fiscal del caso podrá autorizar la asistencia, atendiendo a la gravedad y naturaleza de la acción perturbadora.

2.6. CAUSALES DE EXCLUSIÓN.

El Reglamento establece los siguientes motivos de exclusión del Programa:
- Negarse injustificadamente a colaborar con la administración de justicia o con los fines del Programa.
- Incumplir alguna de las obligaciones establecidas en el Acta de Compromiso.
- Realizar hechos punibles que afecten gravemente la investigación o el proceso.
- Efectuar actos que afecten gravemente la seguridad del Programa de Asistencia.
Sin perjuicio de ello, se establece asimismo la posibilidad de que el beneficiario pueda renunciar voluntariamente al Programa, debiendo suscribir el formato correspondiente ante el Fiscal que conoce la investigación o el proceso al momento de producirse dicha renuncia.

Resulta interesante dejar establecido que aún cuando se produzca la exclusión o renuncia al Programa, las partes voluntariamente pueden solicitar su reincorporación, previa evaluación del Fiscal a cargo del caso.

III. BIBLIOGRAFIA

CABANELLAS, GUILLERMO. 2008. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. BUENOS AIRES : HELIASTA, 2008.
FLORIAN, EUGENIO. 1998. DE LAS PRUEBAS PENALES. COLOMBIA : TEMIS, 1998. Vol. II.
GOMEZ MENDOZA, GONZALO. 2007. INSTITUCIONES EN EL DERECHO PROCESAL PENAL. LIMA : MFC, 2007.
NEYRA FLORES, José Antonio. 2010. MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & LITIGACION ORAL. LIMA : IDEMSA, 2010.
ORE GUARDIA, ARSENIO. 1999. MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. LIMA : EDITORIAL ALTERNATIVAS, 1999.
ROSAS YATACO, JORGE. 2009. DERECHO PROCESAL PENAL. LIMA : JURISTA EDITORES, 2009.
TALAVERA ELGUERA, PABLO. 2009. LA PRUEBA. LIMA : AMAG-GTZ, 2009.