martes, 17 de mayo de 2011

TUTELA DE DERECHOS

LA TUTELA DE DERECHOS: INSTRUMENTO DE LA DEFENSA PARA ERRADICAR LAS VIEJAS PRÁCTICAS EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
POR JORGE LUIS ZAMORA ZAMORA ZAMORA
I. INTRODUCCIÓN.
En nuestro país siempre se ha pretendido cambiar la realidad desde la norma, siendo que en la mayoría de los casos finalmente quedaron en letra muerta, toda vez que los operadores no fueron preparados ni concientizados para ello, menos el ciudadano común y corriente, por lo que éstas fueron condenadas a ser “derogadas” tácitamente por su inaplicación en el tiempo. No sucedió ello, felizmente, al menos al inicio, respecto a la implementación del Nuevo Código Procesal Penal, porque aunque no en una totalidad, sí en parte, fueron preparados muchos Jueces, Fiscales, y sobre todo la Defensa Pública, para hacer frente al nuevo reto, como es la reforma procesal, caracterizado por ser dialéctica: tesis, antítesis y síntesis, lo que exige de las partes procesales, que cada una de ellas cumpla su rol, esto es que el Juez en la Investigación preparatoria, sea un Juez de garantías, y en el juzgamiento un Juez de fallo descontaminado, imparcial, el ministerio público un ente investigador y acusador, actuando objetivamente, y un defensor, según el caso concreto, antagónico a los intereses del Ministerio Público; una de las “novedades” del nuevo modelo es la que al órgano persecutor del delito, binomio Ministerio Público-Policía Nacional del Perú, en sus actuaciones muestren un irrestricto respeto a los derechos fundamentales que le asiste a la persona que se le imputa un hecho delictuoso o con apariencia delictiva, lo que en realidad no resulta una novedad, sino que simplemente es el afianzamiento de una sociedad un Estado Constitucional de Derecho, esto es la constitucionalización del proceso penal, que se contrapone obviamente a la viejas prácticas predominantes en el sistema anterior, mal llamado mixto, que no es sino neo- inquisitivo como predominantemente se puede observar en el sumario, donde tiene como regla principal el de “DETENER PARA INVESTIGAR” y no “INVESTIGAR PARA DETENER”, que trae consigo a como dé lugar se le “arranque” información al “sospechoso”, permitiendo para ese fin, la utilización de la coacción, intimidación y por qué no decirlo, la tortura, institucionalizada por décadas en nuestro sistema, y afianzada en la guerra interna durante los años 80, porque a partir de lo que me informe el detenido, se resolverá el caso; el slogan estatal parecía decir: ME INTERESA LLEGAR A LA VERDAD A TODA COSTA, NO ME INTERESA LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA; sin embargo, los tiempos cambian y obviamente la puesta en vigencia del nuevo modelo, marca el inicio de esa transformación, empero de por sí no va a erradicar esas viejas prácticas, por lo que se necesita de una respuesta inmediata de los sujetos involucrados, principalmente de parte del imputado, que por ser la parte más débil del sistema, ya que se enfrenta conjuntamente con su abogado a todo el aparato represivo del Estado: Poder Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional; dentro de este contexto como nuevo instrumento para el cambio, el legislador acertadamente ha provisto de una herramienta contra la arbitrariedad, que no es sino la institucionalización del capricho y la intolerancia del órgano persecutor del delito, como es la tutela de derechos que se solicita al Juez de Investigación Preparatoria ante la vulneración de derechos fundamentales dentro del proceso penal, que no se inicia con la formalización de la investigación preparatoria, sino desde el conocimiento de la notitia criminis, máxime si hubiera una aprehensión o intervención de un ciudadano, lo que obviamente garantiza que desde sus inicios el indiciado este protegido ante el aparato represor; no está demás decir que la tutela de derechos, ha significado para muchos Fiscales una suerte de “obstáculo” para su accionar en la búsqueda de la “verdad”, con una visión inquisitiva del nuevo modelo procesal penal. En el presente trabajo trataremos de desarrollar algunos puntos referidos a esta novísima institución, y su repercusión en nuestro sistema penal.

II. DEFINICIÓN DE TUTELA DE DERECHOS.
El primer cuestionamiento es su nomen iuris “tutela de derechos” o “audiencia de tutela de derechos”, personalmente me quedo con la primera, porque se trata de una institución jurídica tendiente a tutelar los derechos del imputado frente a la vulneración de garantías por parte del órgano persecutor, cuestionamientos que en aplicación del principio de oralidad se van a discutir en una audiencia; lo anterior es relevante porque Ud. interpone tutela de derechos más no audiencia de tutela de derechos, distinto es que se solicita se cite a audiencia para determinar la afectación o no de derechos.

Al respecto el Dr. César ALVA FLORIÁN define a la tutela de derechos como “un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP “

Por su parte en el fundamento décimo tercero del ACUERDO PLENARIO NRO.-04-2010/CJ-116 precisa que la tutela de derechos es “un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del Fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente, que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal”.
Desde nuestra perspectiva consideramos que las definiciones antes referidas resultan correctas, empero, tratando de construir una definición decimos que se trata de una acción de garantía intraproceso que permite restablecer los derechos constitucionales vulnerados o amenazados a todo sujeto sometido a un proceso penal, en calidad de indiciado o imputado, imponiendo, según el caso una medida correctiva de carácter procesal, siendo competente el Juez de Investigación Preparatoria; convirtiéndose en un instrumento para que el abogado y el propio imputado ponga freno al uso arbitrario del poder punitivo del Estado.

III. TUTELA DE DERECHOS COMO BAREMO DE MEDICIÓN AL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Alguna vez se dijo, y no cabe mencionar nombres, que la Defensa Pública había prostituido la tutela de derechos, cuando en realidad lo que sucedió al inicio de la puesta en vigencia del Código Procesal Penal, pese a que los derechos del imputado no eran novísimos, pues datan incluso desde la Constitución del 79, y esta vez consagrados principalmente en el art. 71 de dicha norma y en otros artículos, el órgano persecutor del delito, mostrando un desconocimiento de las normas constitucionales en general y del Código Procesal, en especial, como si tuvieran en sus manos una norma distinta, continuaban con las viejas prácticas inquisitivas, “si requieres copias: preséntame un escrito y paga el arancel respectivo” ¿ y la gratuidad de la justicia penal?, “solo muéstrele los actuados x,y, z, mientras los a,b y c, no ¿Por qué? “Porque esta sujeto a reserva” (ojo sin disposición alguna), “tengo veinticuatro horas para resolver sobre la situación jurídica del detenido Juan Pérez, así que continúe en el calabozo ” pese a que se agotaron las diligencias urgentes e inaplazables, “Faltan diez días para definir su situación jurídica” (Palabras proferidas a un detenido por TID, pese a que se agotaron diligencias preliminares urgentes e inaplazables), “Notificación para que rinda su declaración para el día x, a la hora y, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública” “Abogado no entorpezca la labor Fiscal, no le oriente a su patrocinado para que guarde silencio”, registros personales sin respetar disposiciones del art. 210 del CPP que tienen su sustento en el derecho a la intimidad y principio de dignidad de la persona humana, extracciones de sangre para alcoholemia, sin observancia de norma antes acotada, la persona como objeto, no como sujeto, interrogatorio o “entrevista preliminar” a imputado sin asistencia de su abogado, “no interrogué, solo entrevisté”; no estamos hablando de operadores Fiscales del viejo sistema, sino pertenecientes al nuevo modelo, pero obviamente marcados con prácticas inquisitivas enquistadas en su subconsciente; es por ello que podemos afirmar que en definitiva el operador fiscal que más se ha encontrado sujeto a tutela de derechos, y que éstas han sido declaradas fundadas, es el que más ha venido vulnerando derechos fundamentales en su afán de llegar a la sacrosanta “verdad”, tratando de reconstruir una historia que no lo podrá hacer, olvidándose que una persona solo puede ser condenada, cuando no existe una duda razonable sobre el hecho que se le incrimina; por lo que terminamos indicando que esta novísima institución se ha constituido en un baremo de medición sobre el avance del nuevo modelo procesal, además de haber dado pautas para que se actúe en irrestricta observancia de los derechos fundamentales.

IV. ÓRGANOS ENCARGADOS DE CONTROLAR ACTUACIONES POLICIALES
Conforme hemos podido advertir y esto por la inmediatez en que toma conocimiento sobre la notitia criminis, la Policía Nacional del Perú, es la primera en llegar a la escena del delito o la que realiza las primeras averiguaciones y detenciones, para lo cual por imperativo Constitucional, está obligada a respetar en forma irrestricta los derechos fundamentales y solo en caso necesario, según las circunstancias puede emplear la fuerza , siendo que de todas sus intervenciones tiene que levantar actas, no sin antes primeramente hacer de conocer los derechos constitucionales condensados en el art. 71 numeral 2 del Código Procesal Penal , de forma inmediata, siendo que el Ministerio Público debe ser el primer órgano que controle las actuaciones policiales , máxime si el Código Procesal Penal ha dado mayores atribuciones a la PNP, que en la legislación pasada, tal como lo podemos verificar no solo en el art. 68 de dicha norma, sino en el 205 referido al control de identidad, cuya exigencia es que la intervención debe tener una razón fundada, no es solo el hecho de que el intervenido carezca de documento de identidad , lo mismo sucede en el registro personal, en donde está de por medio el derecho de la intimidad de la persona, y debe existir un fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, esto es que exista una causa probable, exigiendo un plus adicional al de control de identidad ; sin embargo, en la práctica no sucede ello, por el contrario pese a ser evidente la vulneración de derechos en la praxis policial, el Ministerio Público avala y trata de convalidar esas actuaciones, pues si el control fuera efectivo, en definitiva, el Sr. Fiscal a cargo de la investigación no debería ser sujeto ni expuesto a una posible tutela de derechos; si el Ministerio Público no efectúa el control de legalidad de su órgano auxiliar como es la Policía, le toca el turno imperativo a la defensa a través de tutela de derechos, en donde finalmente el Juez de Investigación Preparatoria determinará, desde su percepción garantista si en efecto se vulneraron o no derechos fundamentales, y dictar , de ser el caso, la medida correctiva del caso. De haber actuado el Ministerio Público desde la puesta en vigencia de este modelo, controlando las actuaciones policiales, en definitiva la praxis policial a la fecha ya habría cambiado y mejorado, es más estaría direccionado hacia el garantismo, habiendo dado inicio al fin de las prácticas inquisitivas.

V. ÁMBITO DE DERECHOS PROTEGIDOS POR TUTELA DE DERECHOS.
Pareciera que el Acuerdo Plenario Nro.004-2010/CJ-116, ha restringido el ámbito de aplicación solo para los derechos consagrados en el art. 71 numeral 2 del Código Procesal Penal, lo cual es una interpretación errada, pues incluyen los demás derechos Constitucionales, salvo que éstos tengan una vía propia, según se desprende del décimo cuarto fundamento del Acuerdo plenario en mención, como por ejemplo el control de plazo (Art. 334.2 y 334.3 del CPP), denegatoria del Ministerio Público para realizar actos de investigación (Art. 337.5 del CPP) o reexamen , en el caso de incautaciones, coincidiendo en este extremo con Hesbert BENAVENTE CHORRES .

VI. EXCLUSIÓN PROBATORIA POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Inicialmente se discutía si a través de la institución materia de comentario, se podía o no anular actuaciones policiales-fiscales, ante la vulneración de derechos fundamentales, algunas posiciones decían que no era factible y para ello estaba la etapa intermedia, mientras otros, que sí; en el Distrito judicial de Lambayeque, al inicio de la puesta en vigencia fue declarada nula el acta de lectura de memoria de un celular incautado a una persona supuestamente implicada en el delito de extorsión, pues se había vulnerado el derecho al secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (art. 2do. Numeral 10 de la Constitución Política del Estado) , respuesta de la Magistrada, a cargo de resolver la tutela impuesta que desde nuestra perspectiva resultó acertada, pues si se obtuvo un elemento de convicción con vulneración de derechos fundamentales, no se podía esperar hasta la etapa intermedia para poder pedir su inadmisión como medio de prueba, máxime si de por medio estaba la libertad del imputado, coincidiendo con el Maestro Pablo TALAVERA ELGUERA de que la defensa tiene tres oportunidades para solicitar la nulidad de un acto de investigación: Investigación Preparatoria, (incluye las diligencias preliminares), Intermedia y Juzgamiento.
Ante esta incertidumbre consideramos acertada la posición de los Jueces Supremos en el Acuerdo Plenario tantas veces referido, que como penalidad, ante la vulneración de derechos fundamentales, impone la regla de exclusión probatoria, siendo que de esta manera el órgano persecutor va a tener que replantear su operatoria para que bajo ningún modo se pretenda obtener elementos de convicción transgrediendo derechos fundamentales

VII. TUTELA DE DERECHOS INTERPUESTA POR LA DEFENSA PÚBLICA Y CONTRIBUCIÓN AL CAMBIO.
Durante la vigencia del nuevo modelo procesal penal, realizando un estudio de las diversas tutelas de derechos interpuestas por la defensa, principalmente interpuestas por la Defensa pública, advertimos que se ha logrado lo siguiente:
1. Acceso a carpeta fiscal, sin previo escrito.
2. Gratuidad en la entrega de copias de actuaciones policiales-fiscales (Principio de gratuidad de la defensa penal)
3. No detención de ciudadano intervenido por conducción en estado de ebriedad, por no contarse con examen cualitativo de alcoholemia.
4. Exclusión de elemento de convicción, acta de registro domiciliario, por allanamiento ilegal de domicilio.
5. Exclusión de acta de registro de llamadas de celular por vulneración del derecho de inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.
6. Exhortación para que Ministerio Público resuelva situación jurídica respecto a un detenido por TID, en donde ya se habían agotado las diligencias urgentes e inaplazables, antes de cumplirse los quince días.
7. Exclusión de material incautado (armas de fuego) porque no se le hizo de conocer a imputado sus derechos constitucionales al momento que se le intervino, ni horas después.
8. Derecho del abogado defensor del imputado a participar en declaración de menor supuestamente víctima de violación sexual.
9. Declaración de nulidad de audiencia de principio de oportunidad, por haberse llevado a cabo sin asistencia de abogado defensor.
10. Exhortación al Ministerio Público para que cuando cite al imputado, no le conmine, en caso de inconcurrencia a ser conducido mediante la fuerza pública.
11. Exhortación al Ministerio Público, para que no reitere la notificación al imputado, en caso éste haya decidido en una diligencia previa o por escrito, en acogerse a su derecho de guardar silencio; salvo la existencia de nuevos elementos de convicción.

Que, si bien pueden parecer casos aislados e irrelevantes, empero, ha dado lugar a que el órgano persecutor no vuelva incurrir en los mismos actos, y modifique su operatoria, teniendo siempre presente que la persona humana puede haber perdido su libertad, pero no su dignidad; y es así que bajo ese contexto, en intervenciones posteriores ha tratado de vigilar en gran medida que las intervenciones se efectúen bajo el marco constitucional y procesal establecido, lo que ha repercutido positivamente en el desarrollo del nuevo modelo procesal penal.

VIII. OBSTÁCULOS ADVERTIDOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.
1. BINOMIO PODER JUDICIAL-MINISTERIO PÚBLICO
Para nadie es un secreto que en algunas sedes judiciales, parecería que hasta existe un pacto entre jueces y fiscales, para que en aras de la lucha contra la “impunidad” se declaren continuamente “infundadas” o en otros casos “improcedentes” las tutelas de derechos interpuestas, o las observaciones respecto a la admisibilidad de medios de prueba obtenidas con trasgresión a los derechos fundamentales, llegando incluso a expedir resoluciones contradictorias, en donde no determinan vulneración de derechos, pero sí, exhortan al Ministerio Público que no vuelvan a incurrir en lo mismo ¿Total, advirtieron vulneración o no?; todo ello en desmedro del avance del nuevo modelo procesal, porque con ello los Srs. Jueces no hacen sino avalar actuaciones ilegítimas del órgano persecutor, que finalmente lejos de hacerles cambiar sus prácticas inquisitivas, les hacen incurrir en lo mismo, es decir, la operatoria fiscal-policial, de espaldas a la Constitución, resultan “convalidadas” y permitidas, que es lo peor, por la misma autoridad a quien se le ha encargado que garantice los derechos del imputado.

2. IMPUNIDAD VERSUS SANCIÓN PENAL
Asimismo, cabe preguntarse ¿quién se beneficia con esas malas prácticas? ¿el Ministerio Público, la Policía, la sociedad, el imputado?, desde mi perspectiva solo se logra la impunidad, pues si bien en la Etapa de Investigación Preparatoria, el Juez de Garantías, deja “pasar” elementos de convicción obtenidos transgrediendo derechos fundamentales, en la Etapa de Juzgamiento jueces imparciales, como los que se requieren en un Estado Constitucional de Derecho, no podrán valorar ese medio de prueba, y consiguientemente tendrían que absolver al acusado, porque los agentes del Estado no puede ser los primeros en vulnerar derechos, bajo el pretexto de llegar a “la verdad”. Nos preguntamos, dentro del marco expuesto ¿Quién favorece a la impunidad? ¿La defensa, el imputado o el órgano persecutor del delito? La respuesta cae por su propio peso: EL BINOMIO MINISTERIO PÚBLICO-POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ CON EL AVAL DEL JUEZ DEGARANTÍAS, pues si este último no se hubiera hecho de la “vista gorda”, a la fecha la operatoria fiscal-policial se hubiera adecuado en gran parte al modelo acusatorio garantista, siendo que en una audiencia de prisión preventiva por ejemplo, no tardaríamos horas de horas en discutir la legalidad de la intervención policial, menos los elementos de convicción obtenidos vulnerando derechos constitucionales.

IX. CONCLUSIONES.
1. La tutela de derechos se ha convertido en el principal instrumento intraproceso de cambio para consolidar el nuevo modelo, y erradicar las viejas prácticas del sistema anterior, que solo puede ser accionado por el imputado o su abogado..
2. La complacencia de parte de algunos Srs. Magistrados del Poder Judicial, encargados de cumplir la función de Jueces de Garantías, que se hacen de la “vista gorda”, pese a lo evidente de la afectación de derechos a los imputados, en nada contribuye al cambio del nuevo modelo procesal, actitudes permisivas que no hacen sino reforzar practicas inquisitivas y consiguientemente retardan el avance de la reforma procesal, dando lugar a que continúe un Ministerio Público con las mismas taras que denotaron al inicio de la puesta en vigencia del nuevo modelo procesal penal.
3. La tutela de derechos permite la exclusión probatoria, si se verifica la afectación de derechos constitucionales al ser intervenido el indiciado.
4. La tutela de derechos se ha constituido en el baremo que permite determinar si el órgano persecutor del delito tiene una posición garantista o inquisidora en el nuevo modelo procesal.
5. El Ministerio Público como Director de la investigación del delito y defensor de la legalidad, debe ser el primer ente en controlar los actos de investigación de la Policía Nacional del Perú.
6. El Juzgador, el Ministerio público y el abogado defensor, sea de la Defensa Pública o privada, debe tener claro que la persona detenida solo ha perdido ese derecho temporalmente, más no su dignidad, bajo ese contexto le asisten todos los derechos establecidos en la Constitución y Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, internalizando ello, creemos y estamos seguros, alcanzaremos la verdadera reforma procesal, que no es sino la constitucionalización del proceso penal, caso contrario de nada servirá una norma “garantista”, pues seguiremos teniendo un Juez que no presta garantías, un Fiscal inquisidor y un abogado ejerciendo defensa simbólica, fedatario del órgano persecutor.

1 comentario:

  1. LA FIGURA PROCESAL DE TUTELA DE DERECHOS PUEDE SER EL CABALLITO DE BATALLA PARA EL DEFENSOR, PUES CON ESTA MEDIDA PODRÁ TAERSE ABAJO ACTUACIONES PROCESALES DONDE HAYA EXISTIDO VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, TENGASE EN CUENTA QUE SOLO PROCEDE POR VULNERACIÓND E ESTOS DERECHOS PUES ESTAN IMBRINCADOS A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA. SIN EMBARGO EL PUNTO NEURALGICO ESTÁ EN LA ACTUACIÓN DEL MAGISTRADO DE "GARANTIAS", SOLO PROSPERARÁ CON UN MAGISTRADO QUE REALMENTE CUMPLA CON SU LABOR SIN TEMBLARLE LA MANO. LOGRAREMOS ALCANZAR EL REAL CUMPLIMIENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS QUE RESTRINGEN DERECHOS SIN AFECTAR LA DGINIDAD DE LA PERSONA? EL TIEMPO LO DIRA.

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