Análisis Acuerdo Plenario N° 05-2015/CIJ-116

ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N° 05-2015/CIJ-116 “El concepto de arma como componente de la circunstancia agravante en el delito de robo”.

Introducción

El Artículo 116° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, permite a los Magistrados de la Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema, el poder unificar criterios sobre principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional.

En éste afán de unificación de criterios y creación de seguridad jurídica a través de la predictibilidad de las decisiones judiciales, se realizó el IX Pleno Jurisdiccional, entre los cuales se arribó al Acuerdo Plenario N° 05-2015/CIJ-116, a fin de determinar el concepto de arma como componente de la circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de robo, estipulado en el inciso 3, primer párrafo del artículo 189° de nuestro Código Penal.

La magistratura Suprema en base a problemas coyunturales como es el incremento del uso de armas de fuego ficticias o aparentes, como los juguetes y réplicas tipo encendedor y además tomando como referencia cuatro Recursos de Nulidad, expedidos en las ciudades de Huánuco, Lima, Chincha y Junín, en las que no se definía concretamente qué se debe considerar como arma, es que arriban al acuerdo que dentro del concepto de arma de fuego, no solo debe incluirse a las armas de fuego reales, sino también a las inoperativas, aparentes, armas de utilería, juguetes, réplicas o cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguibles de las auténticas produzcan los mismos efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo.

A fin de analizar la validez de las afirmaciones vertidas por la Judicatura, así como el acuerdo mismo, en el presente trabajo, luego de un resumen del propio Acuerdo Plenario, se analiza una posible falacia argumentativa, así como la vulneración al principio de legalidad, al haberse realizado una interpretación analógica prohibida por el ordenamiento penal, para finalmente asumir la posición que el análisis de las armas de juguete o réplicas de armas de fuego, debe realizarse al momento de analizar la configuración típica del delito y no así dar una interpretación extensiva del concepto de arma con agravante específica del delito de robo.

I. RESUMEN DE LOS FUNDAMENTOS DEL ACUERDO PLENARIO.

1. El acuerdo arribado por los magistrados de la Corte Suprema, se encuentra plasmado en su fundamento 17 del Acuerdo Plenario; que señala:

“El sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del artículo 189.3° del Código Penal en relación a las armas en general y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego inoperativas, aparentes, las armas de utilería, los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier elemento que por similitud con una arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas, produzca los mismos efectos disuasivos de autodefensa actúa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo”.

2. Para llegar a tal acuerdo, los magistrados supremos, parten en tratar de explicar lo que se debe entender por circunstancias agravante de “mano armada” estipulado en Art. 189.3 del Código Penal, y para ello analizan el elemento objetivo del tipo base consistente en “amenazar con un peligro inminente” comprendiendo que esta amenaza inminente...es decir, “el mal anunciado a la víctima ha de ser grave, es decir, debe poner efectivamente en riesgo próximo la vida o la integridad física”.

3. Se señala que, si la descripción normativa “mano armada” se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia (arma auténtica y funcional), la amenaza con arma de utilería o juguete bélico semejante no sería cierta y por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habría inminencia. Siendo esta una paradoja.

4. Se señala que el significado de arma es amplio pues basta para ello que cumpla la “finalidad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza”.

5. Utiliza también para dar fundamento a su posición el concepto de “alevosía”; que se funda en la “ventaja derivada de los efectos del temor”. Refiere que en algunos casos se tratará de alevosía proditoria y en otros de alevosía sorpresiva. “En uno u otro caso, el agente cuenta con los efectos psicológicos y bioquímicos del temor en su víctima, que se presentarán como reacción natural frente al atentado amenazante”.

6. Se hace referencia que “el amenazado con un arma de fuego comúnmente no puede apreciar a priori, salvo se trate de persona especializada según la circunstancias- su autenticidad, si se encuentra o no, cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente”.

7. Para llegar a estos planteamientos, se partió de la estadística proporcionada por el mismo poder Judicial en la que se corrobora el incremento de incautaciones de armas aparentes, utilizadas en delitos contra el patrimonio.

Luego y de manera tangencial para dar solides a sus argumentaciones se destaca normatividad administrativa relativo a la posesión de armas, así como el delito de abigeato observando que el tipo penal señala “hubiere aportado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal”; como ejemplos claros del tratamiento amplio que se da al concepto de armas, realizado por el propio legislador.

II. ANÁLISIS DOGMÁTICO.

a. Existencia de una falacia argumentativa¹

1. Esto se desprende del primer párrafo del fundamento nueve del acuerdo, así se tiene que se señala:

“La circunstancia de agravación prevista en el inciso 3) del Artículo 189° del Código Penal, se configura cuando la conducta descrita se lleva a cabo “a mano armada”. Es mediante la utilización de un arma. En este contexto, cabe determinar a qué intensidad y qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo base, cuando señala que el agente debe “amenazar con un peligro inminente para su vida o integridad física” (se entiende del sujeto pasivo)”.

2. De lo señalado se desprende que los Supremos, para analizar una “circunstancia agravante como es “a mano armada”; no analizan en qué consiste dicha circunstancia agravante, sino que vuelven a la configuración del tipo base²; es decir en su entendido, debería analizarse cada circunstancia agravante de la conducta para determinar su configuración delictiva.

Prado Saldarriga (2017), tomando el concepto de Francesco Antoliseis, señala que “circunstancias de delito (de dincum stat) es, en general, aquello que está en torno al delito, implicando por su misma índole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo principal, que está constituido por un delito perfecto en su estructura”.³

3. Si esto es así, resulta “paradójico”, que la Corte Suprema analice la configuración del delito de robo, a la luz de la configuración de alguna circunstancia agravante. Sin antes dotar de contenido al propio tipo base⁴.

Tomando el concepto de “circunstancias” antes señalada, se entiende porqué autores como el mismo Prado Saldarriaga dejan entrever que no existe por ejemplo robo con agravantes tentado, por cuanto para la atribución de alguna de las agravantes se necesita que primero el tipo penal base se haya concretizado perfectamente; así se desprende también del tipo penal cuando la norma del Art. 189° señala; “la pena será no menor de...ni mayor de ..., si el robo es cometido“. (no señala que estuvo por cometer).

4. Por lo que quedaría claro, que primero se analiza la configuración típica del delito de robo, para luego una vez verificado éste se le agregue alguna circunstancia agravante de dicha conducta delictiva. En el mismo sentido, Carlos Pinedo Sandoval (2017), cuando señala que respecto a la agravante “a mano Armada”, el Pleno no señala cuál es su fundamento, así refiere: “la pregunta sigue sin respuesta ¿cuál es el fundamento para la aplicación de la agravante a mano armada en el robo?⁵

5. Por lo que los argumentos planteados por los magistrados supremos es erróneo, y así también lo entiende Hurtado Pozo⁶ cuando señala que estas argumentaciones “crean confusión debido a que no se tiene en cuenta que están más bien dirigidos a explicar la aplicación del tipo legal base del robo, este delito debe ser cometido empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro para su vida o integridad física, el autor puede ejercer violencia sobre la victima empleando armas: hiere a la víctima en la pierna con una pistola o la golpea en la cabeza con un pesado cenicero de metal, del mismo modo puede ejercerla por todo otro medio, comprendido el uso de armas simuladas, inoperante o de juguete, siempre y cuando sea efectivo para vencer la voluntad de la víctima. Pero la agravación de la pena solo se da si se realiza a mano armada”.

6. En similar sentido Yvancovich (2016), se pregunta ¿qué tendencia interna intensificada importa un mayor grado de antijuridicidad? La que busca dominar el miedo de la víctima o la que busca poner en peligro su vida o integridad física?: lo que conforme a lo interpretado por los supremos jueces, se viene dotando de una mayor antijuridicidad, el propio tipo base, que la circunstancia agravante⁷.

7. Explicitando la falacia argumentativa, podremos decir que el razonamiento de los Supremos Jueces es en el siguiente sentido:

Premisa A: Circunstancia agravante Inciso 3, Artículo 189° CP A “mano Armada”.

Premisa B: Configuración del Tipo Base del delito de robo. Art. 188° “amenaza inminente”.

Conclusión: La amenaza inminente se realiza cuando se usa un arma.

8. Si bien la conclusión, aparentemente puede resultar verdadera, desde la óptica de los magistrados supremos, esta no es real, puesto que para la configuración del delito de robo -como de cualquier otro delito-, se necesita realizar un juicio de tipicidad, en el caso concreto demostrar la existencia de “una amenaza inminente”, que no necesariamente es a través de un arma sino también mediante otros objetos o acciones; entonces, el uso de la Premisa B, para aclarar el concepto de la premisa A, no es valedera, en tanto en la construcción de los tipos penales, al analizar su configuración se debe partir de los elementos objetivos del tipo, (descriptivos o normativos), y no así de las circunstancias agravantes; por tanto la conclusión es falsa.

b. Interpretación analógica prohibida.

1. Mir Puig en cita de García Cavero (2012)⁸, refiere que el “principio de legalidad⁹ tiene relevancia no solo en el ámbito legislativo sino que alcanza también a la actividad interpretativa de los jueces¹⁰”.

2. Es la medida que les impide recurrir a la analogía para sancionar una conducta como lo dispone el artículo 139 inciso 9 de la Constitución y el Artículo III del Título Preliminar del Código Penal. Por ello “La interpretación de la ley penal solamente puede llegar hasta donde lo permita su tenor literal”¹¹. Refiere el autor que “no se trata de establecer los límites entre una interpretación conforme al tenor de la ley y analogía más allá de dicho tenor, sino que ahora se habla más bien de una analogía permitida y de una analogía prohibida”¹².

3. Sobre la analogía permitida, señala García Cavero, tomando a Jacobs: “La atribución de un significado divergente al usual en el sistema jurídico penal, solo podría justificarse si el resultado interpretativo resulta sistemáticamente posible y su utilización en otro supuesto no rompe el orden del sistema”¹³. Por lo que “el significado atribuido a un concepto tiene como límite la conservación del orden del sistema de las normas jurídico penales¹⁴”. Así pues “el Juez no puede, por tanto, realizar una mayor generalización de los elementos del tipo penal de manera que amplíe el ámbito de aplicación de la ley penal para un supuesto concreto¹⁵”. Finaliza el autor asentado que “aun cuando el juez penal sólo pretenda sancionar conductas igualmente reprochables, no puede llevar a cabo esta mayor generalización del significado y aplicación del ámbito de aplicación pues con ello estaría configurando un nuevo sistema de regulación y usurpando aspectos reservados al legislador penal. Se trataría de una analogía penalmente prohibida”.

4. Urquizo Olaechea (2017), hace referencia que con la aplicación de la analogía en contra del reo, el legislador busca evitar la creación o agravación de delitos y sanciones penales (penas o medidas de seguridad), más allá de lo expresamente señalado en la ley o lo que emana de su sentido teleológico posible, la creación de delitos como la incorporación de agravantes, así como la fundamentación de la pena únicamente pueden realizarse mediante una ley previa escrita, estricta y cierta, esto significa que en un Estado democrático de Derecho se prohíbe la creación, mediante la analogía iuris de un Derecho penal paralelo o alterno al creado por el legislador¹⁶”.

5. Con respecto a la analogía permitida queda claro que esta será solo siempre cuando le favorezca al reo, in bonam parte, conforme así esta establecido en la propia norma penal - artículo III del Titulo Preliminar del Código Penal.

6. Con respecto a la analogía intra lege, esta es la permitida en razón que la propia ley penal a incorporado en sus tipos penales, clausulas generales, como es el delito de Estafa cuando señala “otras formas fraudulentas”; el abigeato que señala “portando cualquier clase de arma o de instrumento que pueda servir como tal” o en el de Homicidio calificado cuando se señala o cualquier otro medio capaz de poner en peligro...”.

7. En este sentido, se empieza a analizar la palabra “Arma” definiéndola como aquello que “cumple una finalidad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza” y para darle contenido analiza las clases de alevosía; y considera que arma -como circunstancias agravante, aunque no lo dice-, es considerada también las armas aparentes o similares como encendedores y otros; sin embargo, no se analiza históricamente siquiera porqué el legislador solo consideró “mano armada”, y no considero poner alguna clausula como “algún otro objeto que pueda causar daño”, consideramos que no era necesario, puesto que la agravante estriba en el mayor daño que se puede realizar a la víctima con un arma suficientemente capaz e idónea para realizar el mal pretendido, es decir no solo causar temor, si no que estos temores a la vida o la integridad puedan materializarse efectivamente; si esto es así, una imitación de arma de fuego, al no ser posible causar mayor daño, no tendría por qué ser considerado como circunstancia agravante¹⁷.

8. Se ha realizado una interpretación analógica prohibida¹⁸, puesto que se está interpretando a la circunstancia agravante como un elemento normativo del tipo penal base, lo que trasgrede el principio de legalidad; que consideramos no ha sido la finalidad o idea del propio legislador; puesto que resultaría si paradójico -por usar este término varias veces usado en el pleno-; en tanto es ilógico que una arma aparente que no puede comportar mayor daño o lesión al bien jurídico protegido como la vida o la integridad física, sea considerada como circunstancia agravante.

III. TOMA DE POSICIÓN.

1. Se debe rescatar del acuerdo plenario, el dato estadístico de que la incautación por parte de la autoridades policiales de las armas ficticias, van en incremento, y es necesario verificar si estas armas efectivamente comportan un riesgo para la víctima, pues hacen que mermen su capacidad sicológica y la doblega para así, el agente activo concretar la sustracción de la cosa.

Sin embargo consideramos que al analizar el tipo objetivo y precisamente el elemento normativo “amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física”, es el momento del juicio de tipicidad, donde se debe analizar si los medios utilizados fueron de tal entidad que rompa la voluntad de la víctima causándole el temor esperado por el agente activo, quien ante dicha amenaza se deja sustraer o entrega su patrimonio; es allí cuando el concepto de arma de fuego ficticia o aparente, debe ser analizada, es decir si dicha arma aparente, sea encendedor o de juguete tiene tal característica que a simple vista por cualquier persona cause el temor que se va a utilizar en la creencia que es un arma de fuego real; si ello es así, y la victima siente temor ante mal inminente, es cuando recién se puede decir que se habría configurado el elemento normativo “amenaza inminente”.

2. Por lo que toda la argumentación que realiza la Suprema tomando conceptos como Alevosía y amenaza inminente, son válidos para concretizar el tipo base contenido en el artículo 188° del Código Penal y no así para la configuración de la agravante “a mano armada”, que debe ser entendida como arma idónea para causar daño corporal a la víctima.

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Conclusiones.

• El Acuerdo Plenario analizado, vulnera el principio de legalidad procesal y con ello la prohibición de analogía, puesto que se ha interpretado el texto más allá de su tenor literal, atribuyéndole un significado al concepto de “a mano armada”, demasiado amplio como configurador de una circunstancia agravante, en la que el comportamiento realizado por el autor resulta con mayor lesividad que el esperado para la concreción del ilícito, en la que ya se plasman los elementos de violencia o la amenaza de peligro inminente.
• Esta violación del principio de legalidad, recogido a nivel constitucional, es consecuencia que, en su afán de interpretación, la Corte Suprema termina por cometer una falacia argumentativa, en tanto combina premisas del mismo nivel (circunstancias del tipo base – circunstancias agravantes); considerando que la agravante es necesaria para la configuración del tipo base. Lo cual es ilógico y no guarda coherencia con una construcción racional del tipo penal (supuesto de hecho-consecuencia), y luego construir sus posibles circunstancias agravantes.
• Las consideraciones de que si un arma ficticia, de juego o aparente, es configurador del delito, deben ser analizados a la hora de verificar la configuración del tipo base de robo agravado, al momento de observar la existencia del elemento normativo “amenaza de un peligro eminente”. Mientras que la circunstancia agravante “a mano armada”, debe dotarse de mayor desvalor de la acción, puesto que utilizar un arma de fuego real, comporta mayor peligro al bien jurídico protegido (pluri-ofensivo en el caso de robo), por lo que debe significar, independientemente de considerarse cualquier arma-, que en las armas de fuegos sean reales e idóneas para aumentar la lesividad de la conducta.

2. Recomendaciones.

• La única recomendación posible, es no seguir los lineamientos del Acuerdo Plenario; sin embargo, estando la administración o impartición de justicia a cargo de los Jueces, son ellos quienes debieran ante estos casos, con una buena argumentación o motivación apartarse del acuerdo.

IV. BIBLIOGRAFIA.

1. Cerna Ravines, Cristhian Alexander, http://polemos.pe/robo-a-mano-armada-comentarios-y-criticas-al-acuerdo-plenario-5-2015cij-116.
2. García Cavero, Percy “Derecho Penal parte general”, segunda edición. Jurista Editores EIRL. Lima, marzo 2012. Pp. 1037.
3. Hurtado Pozo, José “¿Cómo equiparar “mano armada” a “mano armada con arma de juguete”?” en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/tribuna/tr-20160708-01.pdf
4. Jescheck, Hans-Heinrich “Tratado de Derecho Penal parte general”. Editorial BOSCH. Barcelona 1978. T.I. Pp. 695.
5. Pacheco Mandujano Luis Alberto y Almanza Altamirano Frank “Razonamiento lógico y argumentación jurídica”. Editorial IDEAS SOLUCIÓN SAC. Lima marzo 2018. Pp. 277.
6. Paredes Infanzón, Helio “El concepto de arma en el acuerdo plenario N° 05-2015/ CIJ- 116”, en Diálogo con la Jurisprudencia N° 2015, Agosto 2016 año 22. Gaceta Jurídica. Pp. 163 a 168.
7. Pinedo Sandoval, Carlos “El concepto de arma como componente de la circunstancia agravante a mano armada en el delito de robo” en Jurisprudencia penal comentada. Director Daniel Huamán Castellares. Coordinadora Elsa Sofía Calvo Daza. EDITORES DEL CENTRO EIRL. Abril 2018. Pp. 297-324.
8. Prado Saldarriaga, Victor Roberto “Consecuencias jurídicas del delito giro punitivo y nuevo marco legal” Editorial IDEMSA. Mayo 2016. Pp.726.
9. Quiroz Salazar, William “Lecciones de derecho penal general” edición 2001. Pp. 411.
10. Sánchez Velarde, Pablo “Código Penal, estudio introductorio del Título Preliminar del NCPP y reformas”. Editorial IDEMSA, Lima 2017. Pp. 1326.
11. Urquizo Olaechea, José “Código Penal Práctico, concordancias/doctrina/jurisprudencia/evolución histórica” Tomo I, Gaceta Jurídica, segunda edición. Enero 2017. Pp. 781.
12. Yvancovich Vásquez, Branko Slavko “Dogmática, psicología, analogía e intención del robo a mano armada. Comentario al Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116” en Gaceta Penal y Procesal Penal N° 86. Agosto 2016.Pp. 188-197.

1 La falacia es un razonamiento incorrecto o, más técnicamente hablando, se trata de un argumento que aparentemente no contiene error alguno y que, inclusive, llega a ser convincente, pero que, al ser analizado lógicamente y procurar ser probado en su contexto, resulta inválido. Falacia formal: si un argumento es una falacia entonces su conclusión debe ser forzosamente falsa. Pacheco Mandujano Luis Alberto y Almanza Altamirano Frank “Razonamiento lógico y argumentación jurídica”. Editorial IDEAS SOLUCIÓN SAC. Lima, marzo 2018. p.47.

2 Art. 188°del Código Penal: “El que se apodera ilegalmente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”.

3 Francesco Antolisei, en Cita de Prado Saldarriaga Víctor Roberto. Consecuencias Jurídicas del delito. Giro Punitivo y Nuevo marco legal. IDEMSA. 2016. P. 203.

4La Corte Suprema debió haber realizado una mejor interpretación de cada elemento de tipo base, entre ellos la amenaza inminente y cómo es que la misma puede acaecer con el uso de algún instrumento como pueden ser las armas ficticias o aparentes.

5 Pinedo Sandoval, Carlos “El concepto de arma como componente de la circunstancia agravante a mano armada en el delito de robo” en Jurisprudencia penal comentada. Director Daniel Huamán Castellares. Coordinadora Elsa Sofía Calvo Daza. EDITORES DEL CENTRO EIRL. 2018. Pp. 297-324. p. 312.

6 Hurtado Pozo, José “¿Cómo equiparar “mano armada” a “mano armada con arma de juguete?”, en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/tribuna/tr_20160708_01.pdf

7 Yvancovich Vásquez, Branko Slavko “Dogmática, psicología, analogía e intención del robo a mano armada. Comentario al Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116” en Gaceta Penal y Procesal Penal N° 86. Agosto 2016 pp 188-197. Pp. 196.

8 García Cavero, Percy “Derecho Penal parte general”, segunda edición. Jurista Editores EIRL. Lima, marzo 2012.p.166.

9En todo Estado de derecho, existe garantías que permiten el libre desenvolvimiento de la persona en sociedad, así como protege el desarrollo, también sanciona aquellas conductas que afectan, lesionan o menoscaban los derechos o intereses de terceros, en éste último caso el Estado tendrá la obligación de ejercer el jus puniendi; pues, en todos los Estados de derecho la limitante para ejercer la facultad del jus puniendi, es el principio de legalidad y por este principio sus órganos solo pueden castigar conductas que antes de su comisión se hubieran encontrado previstas como delito, falta en la Ley penal respectiva. El principio de legalidad es reconocido universalmente y se encuentra instituido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en otras convenciones internacionales, nuestro país lo consagra la Constitución Política del Estado en el Art. 2, numeral 24 letra d) “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de someterse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Asimismo, el Art. II del Título Preliminar del C.P. Prescribe que nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la Ley vigente al momento de su comisión ni sometido a pena o medida de seguridad que no estén establecidas en ella. Y en el Art. 11° del C.P. Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley”; la norma jurídica debe cumplir con determinados requisitos que ofrecen la garantía criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución; esta exigencia es: Lex previa. Es decir, no pueden aplicarse a hechos ilícitos anteriores a su entrada en vigencia. Lex scripta. Queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y faltas. Lex stricta. Impone un determinado grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo. Quiroz Salazar William (2001).

10Jescheck (1978, p. 181,182), al referirse sobre la función de garantía de la Ley Penal en el Derecho vigente, señala: 1. Del principio de legalidad se deriva, en primer lugar, la exclusión del derecho consuetudinario en el sentido que no pueden crearse nuevos delitos ni agravarse la pena de lo ya existente a través suya (nullum crimen sine lege scripta). 2. la segunda consecuencia del principio de legalidad afecta a la interpretación del derecho penal. a) ... la razón interna de esta prohibición al igual que la de la exclusión del derecho consuetudinario debe verse en que el enjuiciamiento de la punibilidad de una infracción corresponde solo al legislador. Por prohibición de la analogía se entiende en el lenguaje científico la exclusión de una aplicación del derecho que exceda del sentido deducido por la interpretación de una norma jurídica penal. b) Si de la interpretación del texto legal se deriva la existencia de una laguna, el Juez debe absolver dando paso al legislador. c) La función de garantía de la ley penal se refiere en lo que respecta a esta figura de la prohibición de la analogía, a todos aquellos elementos del precepto penal que determinan el contenido de que el hecho es merecedor de pena y a las consecuencias jurídicas, es decir a los elementos del tipo de injusto y del tipo de culpabilidad a las causas de anulación y de exclusión de la pena, a las condiciones objetivas de penalidad a todas las sanciones.

11 Carcía Cavero, Percy. Op.cit.p.167

12 Ibídem.

13 Ibídem.

14 Ibídem

15 Op.cit.p.169

16 En propia cita, de Urquizo Olaechea, José “Código Penal Práctico, concordancias/doctrina/jurisprudencia/evolución histórica” Tomo I, Gaceta Jurídica, segunda edición. Enero 2017. P. 50.

17 Cristhian Alexander Cerna Ravines, critica este aspecto refiriendo que se vulnera el principio de protección de bienes jurídicos, así señala: Si se sostiene que en el Delito de Robo se vulnera la libertad patrimonial y además se afecta o pone en peligro la integridad corporal y la vida humana, no parece lógico fundamentar la agravante de mano armada en la reducción de la capacidad de defensa de la víctima, parece más correcto ir acorde a los Principios del Derecho Penal, en este caso al Principio de Protección de los Bienes Jurídicos que menciona que el accionar del Derecho Penal sólo puede legitimarse cuando esté dirigido a la protección de bienes jurídicos, en este caso, la razón de ser de la agravante debe estar dirigida a la salvaguardar tanto la libertad patrimonial como la vida e integridad corporal, de no ser así, no tendría fundamento sólido una mayor penalidad el Delito contemplado en el artículo 189.3; asumir lo contrario sería darle una función impropia al Derecho Penal además de considerar acciones inidóneas para vulnerar o poner en peligro los demás bienes jurídicos protegidos en el delito bajo análisis como típicas de robo agravado, lo que es incorrecto desde todo punto de vista. En http://polemos.pe/robo-a-mano-armada-comentarios-y-criticas-al-acuerdo-plenario-5-2015cij-116/

18Por lo tanto, la interpretación que brinda la Corte suprema se funda en una analogía histórica (si en el pasado se regulo, entones, en el presente también), sin que importe el contenido del tipo penal...el límite del poder punitivo radica en el alcance que un tipo penal puede dar desde su literalidad...la corte suprema en lugar de tomar en consideración este criterio, termina dando una interpretación muy conveniente para su postura, fundada en una lógica preventiva, pero lamentablemente inobservando el límite del poder punitivo. Es decir, rompe el principio de prohibición de la analogía. Branco Slavko Yvancovvivh Vásquez. Op.cit.